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quarta-feira, 19 de janeiro de 2011

Observações críticas às penas previstas na Lei dos Crimes Ambientais a serem aplicadas a pessoa jurídica

Maura Roberti
Procuradora do Estado de São Paulo, Mestre em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP) e Professora de Direito Penal na Universidade de Sorocaba (UNISO) e Universidade Paulista (UNIP), Campus Eden – Sorocaba.


INTRODUÇÃO


            Nas últimas décadas, temos contemplado uma nova realidade social, decorrente dos avanços tecnológicos em todas as áreas. Porém, o simples crescimento econômico, com o conseqüente aumento de riquezas, por si só não representa uma real qualidade de vida, que somente é alcançada quando o progresso de uma sociedade permite aos seus membros uma vida com dignidade e com respeito às garantias ditadas pelos direitos humanos.

            Observando-se os ditames constitucionais, pelos quais “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado”[1], e atentando-se para a circunstância de que a qualidade de vida é uma das muitas preocupações legais, o desenvolvimento social e tecnológico há que ser harmonizado com as pessoas e com a natureza.

            As mudanças econômicas, industriais, tecnológicas, dentre outras, acarretam modificações no comportamento social, impondo-se uma reavaliação dos institutos jurídicos existentes, para que o ordenamento jurídico esteja apto a satisfazer aos novos anseios sociais.

            Hoje em dia, os delitos perpetrados pelas empresas, através de seus membros, é uma realidade incontestável, sendo que, nos dizeres de Augusto Thompson[2], “apresenta-se extremamente difícil apurar as responsabilidades individuais, sobretudo no que toca ao pessoal de nível mais elevado, a única maneira de fazer tais autores de delitos purgarem a indispensável punição retributiva será sancionando penalmente a própria empresa”.

            Dentro desse contexto, não serão abordadas neste trabalho as teorias[3] que explicitam a natureza da pessoa jurídica, a permitir a sua capacidade para ser sujeito ativo de um crime, mas partimos da premissa de que o Direito Penal Moderno, rompendo com o clássico princípio societas delinquere non potest, acompanhando as mudanças sociais, estabeleceu imputação das atividades criminosas à pessoa jurídica, responsabilizando-a com sanções compatíveis às suas particularidades, atribuindo a elas uma responsabilidade penal como ultima ratio. As penas já existentes em nosso ordenamento jurídico, a serem aplicadas à pessoa jurídica, serão aqui analisadas.


PRINCÍPIOS BÁSICOS DO DIREITO PENAL

            Em um Estado Democrático de Direito, o Direito Penal não pode desvincular-se dos princípios e das garantias fundamentais e irrenunciáveis que foram construídos ao longo de muitos séculos.

            O Direito Penal Clássico, para defender a liberdade do indivíduo contra as pretensões ofensivas do poder estatal, apóia-se em diversos princípios basilares: legalidade, irretroatividade da lei penal, responsabilidade pessoal, proporcionalidade, individualização e finalidade da pena, insignificância, intervenção mínima, lesividade, culpabilidade, igualdade, dignidade, adequação social e humanidade.[4]

            Por outro lado, os problemas que surgem em face das abusivas agressões ao meio ambiente, para não falarmos de outras formas de macrodelinqüência, como a drogadicção ou o crime organizado, precisam de instrumentos eficazes para serem afrontados.

            As rápidas transformações sociais e tecnológicas que ofendem flagrantemente bens fundamentais, quer individuais, quer coletivos, demonstram que o Direito Penal há que ter duas velocidades para poder acompanhá-las, detectando-se um Direito Penal Clássico e um Direito Penal Moderno.

            Esta breve menção aos princípios constitucionais penais é feita, na medida em que algumas sanções penais prevista na Lei do Meio Ambiente, a serem aplicadas à pessoa jurídica, transcendem desta para outrem que não tenha participado da conduta delituosa, o que é inadmissível, vez que a conseqüência do delito jamais poderá atingir pessoa que não aquela que realizou o crime ou que, de alguma forma, tenha contribuído para tanto.

            Para a elaboração de novas normas, o legislador pátrio não pode afastar-se dos princípios constitucionais de nosso Estado Democrático de Direito, devendo esses princípios condicionarem e orientarem o poder legiferante do Estado, criando-se novos parâmetros para o Direito Penal Moderno, sem que haja flagrantes ofensas ao Direito Penal Clássico.

            As normas penais elaboradas com o escopo de proteger os bens jurídicos e manter a paz social, duas funções básicas do Direito Penal, hão que respeitar as verdades fundantes de nosso sistema, sobretudo o princípio da responsabilidade pessoal, também conhecido como princípio da personalidade das penas.


RESPONSABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA POR DANO AMBIENTAL

            A expressão responsabilidade, “em ampla significação, revela o dever jurídico, em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais, que lhe são impostas”.[5]

            A responsabilidade a que vamos nos reportar é aquela atribuída a uma pessoa, física ou jurídica, em face de fato punível, pois este é o que acarreta reflexos jurídicos no âmbito penal.

            A Lei n. 9.605/98 fixou pressupostos para as responsabilidades das pessoas jurídicas, sendo que as condutas e atividades anti-ecológicas têm tripla conseqüência jurídica na mencionada Lei, havendo penalidades na esfera administrativa, civil[6] e penal, de forma alternativa ou cumulativamente, sendo certo que a Lei Ambiental, em qualquer delas, procurou estabelecer penas compatíveis com a natureza peculiar da pessoa jurídica.

RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA NA LEI N. 9.605/98.

            A idéia de que uma pessoa jurídica pode ser sujeito ativo de uma infração não é difícil de ser concebida hodiernamente, vez que basta acolher-se no direito a realidade que impera nos dias atuais, onde novas formas de ofensas a bens jurídicos surgem com ajuda de uma empresa, e daí, conforme já dito, ocorrendo o surgimento de um Direito Penal Moderno.

            Até a promulgação da atual Carta Constitucional, partia-se do princípio de que só o homem, pessoa física, poderia ser sujeito ativo de um crime, na medida em que a responsabilidade penal em nosso ordenamento jurídico estava assentada na imputabilidade que, no dizer de Aníbal Bruno[7], representa o “conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a prática de um ato punível”.

            Buscando preencher a lacuna existente até então em nosso ordenamento jurídico, a previsão legal da responsabilidade penal da pessoa jurídica, alicerçada pela Constituição Federal, que recomenda a proteção penal do meio ambiente[8], está insculpida no artigo 3º da Lei n. 9.605/98, que dispõe que “as pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão do seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”.

            Édis Milaré[9], ao fazer a análise das condicionantes para a responsabilização da pessoa jurídica, nos esclarece que “se o ato praticado, mesmo através da pessoa jurídica, apenas visou a satisfazer os interesses do dirigente, sem qualquer vantagem ou benefício para a pessoa jurídica, essa deixa de ser o agente do tipo penal e passa a ser meio utilizado para a realização da conduta criminosa. Ao contrário, quando a conduta visa à satisfação dos interesses da sociedade, essa deixa de ser meio e passa a ser agente”.

            Por outro lado, partindo-se da premissa de que a empresa, por si mesma, não comete crimes, o parágrafo único desse mencionado artigo 3º não exclui a responsabilidade das pessoas físicas que, de alguma forma, venham a ser tidas como autoras, co-autoras ou partícipes do mesmo fato.

            Para que haja uma perfeita harmonia entre o ius puniendi em face das pessoas jurídicas e o Direito Penal Clássico, há que ser respeitado o trinômio intervenção mínima, subsidiariedade e fragmentariedade do Direito Penal, princípios já consagrados em nosso ordenamento jurídico.

            Atendendo ao princípio da intervenção mínima do Direito Penal[10], “a tutela penal ambiental é chamada a intervir somente nos casos em que as agressões aos valores fundamentais da sociedade alcancem o ponto do intolerável ou sejam objeto da intensa reprovação do corpo social”.[11]

            Da subsidiariedade do Direito Penal extraímos a certeza de que é necessário que se apliquem normas de caráter extrapenal, eficazes em termos preventivos e repressivos, antes que medidas de natureza penal venham a incidir no conflito social.

            Quanto à fragmentariedade, corolário da mínima intervenção e subsidiariedade, verificamos que o Direito Penal não pode regular toda e qualquer atividade lesiva a um bem jurídico, mas somente aquela que viola bens relevantíssimos, que influem na própria sobrevivência da sociedade.

            A construção de um tipo penal responsabilizando-se a pessoa jurídica há que observar esses três princípios, já consagrados em nosso ordenamento jurídico, pois somente assim teremos a certeza de que o novo sistema punitivo estará em compasso com os ditames de um Estado Democrático de Direito, onde deve imperar a segurança jurídica, além da intranscedência, proporcionalidade e adequação das penas.

PENAS APLICÁVEIS ÀS PESSOAS JURÍDICAS

            O Direito Ambiental Penal prevê na parte geral da Lei n. 9.605/98, mais precisamente no artigo 21, três espécies de penas aplicáveis à pessoa jurídica: multa, restritivas de direitos e prestação de serviços à comunidade.

            Ressalte-se, por oportuno, que a dosimetria da pena em face da pessoa jurídica estará adstrita às conseqüências e extensão dos danos causados ao meio ambiente, vez que não se pode aplicar a ela o princípio da culpabilidade ora vigente.


DA PENA DE MULTA

            Nos termos do artigo 49 caput do Código Penal, “a pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa”.

            Na medida em que as disposições do Código Penal aplicam-se subsidiariamente, por expressa determinação do artigo 18 da Lei n. 9.605/98, a pena de multa será calculada pelos critérios previstos por esse Estatuto Repressivo, podendo ser triplicada, se a pena revelar-se ineficaz, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.

            Contundentes são as críticas feitas em face da disciplina da pena de multa à pessoa jurídica, vez que “não chegou a estabelecer critérios claros para sua fixação contra as pessoas jurídicas. Embora deva-se ter em conta a situação econômica do infrator (art. 6º, III), não foi adotado um critério específico para as empresas, não se equacionando uma regra própria para a pessoa jurídica pagar seu ‘próprio dia multa’. Assim, punir-se-á, da mesma maneira, a pessoa jurídica e a pessoa física, com critérios – e valores – que foram equalizados, o que é inconcebível. Melhor seria se se houvesse transplantado o sistema de dias-multa do Código Penal para a legislação protetiva do meio ambiente, fixando uma unidade específica que correspondesse a um dia de faturamento da empresa, e não no padrão de dias-multa contido na Parte Geral do Código Penal. Da maneira como fez o legislador, uma grande empresa poderá ter uma pena pecuniária não condizente com sua possibilidade de ressarcimento do dano, ou mesmo com a vantagem obtida pelo crime”.[12]


DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS

            As penas restritivas de direitos consistem em suspensão parcial ou total das atividades, interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade e proibição de contatar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações.

            Dessas espécies de penas restritivas de direitos a serem aplicadas à pessoa jurídica, a suspensão parcial ou total de atividades, assim como a interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade, merecem especial destaque.

            Essas sanções penais destacadas representam a paralisação de atividades da pessoa jurídica, o que atinge diretamente seus empregados, que nenhuma responsabilidade tiveram em face do crime praticado pela empresa.

            No dizer de Sérgio Salomão Shecaira[13], o fechamento temporário da pessoa jurídica condenada “faz aflorar o problema das graves conseqüências que dela podem advir para os empregados da pessoa coletiva e mesmo para a economia em geral. Segue daí que sua aplicação só deve ocorrer quando os fatos ilícitos lesam ou põem em perigo importantes bens jurídicos tutelados na órbita penal. Além disso, há de vir acompanhada de medidas impeditivas para o despedimento dos trabalhadores e não se pode tê-la como ensejadora de suspensão ou redução do pagamento das respectivas remunerações, com o que haveria transferência dos encargos aos funcionários, quando é a empresa que deve arcar com a sanção.”

            No Direito Penal Clássico, a punição de terceira pessoa não participante da conduta é afastada, sendo certo que a pena não pode ir além do agente, afirmativa essa que tem respaldo no artigo 5º, inciso XLV, da Constituição Federal, onde está insculpido o princípio da responsabilidade pessoal, também conhecido como princípio da personalidade da pena, indicando que nenhuma pena passará da pessoa do condenado, na medida em que somente o agente é quem poderá sofrer as conseqüências do ato infracional.

            O princípio da responsabilidade pessoal também tem incidência sobre a pessoa jurídica, na medida em que a norma constitucional não faz distinção entre uma pessoa física e uma pessoa jurídica, é vedado ao intérprete restringir a aplicação do mencionado princípio àquela.

            A necessidade de instrumentos repressivos e preventivos sociais para a tutela penal do meio ambiente não pode fazer tábula rasa às garantias penais que foram construídas a duras penas, a partir da era do iluminismo, afetando-se as bases do Direito Penal Clássico.


DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE

            Esta consiste em custear programas de projetos ambientais, executar obras de recuperação de áreas degradadas, manter espaços públicos e contribuir para entidades ambientais ou culturais públicas.

            Nesta espécie de sanção penal, andou bem o legislador, pois, respeitando o escopo para o qual surgiu a Lei do Meio Ambiente, fez prevalecer a conveniência de se buscar, na aplicação de penas a pessoas jurídicas, aquelas que efetivamente recuperam o ambiente lesado.

DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE DA PESSOA JURÍDICA


            A Lei dos Crimes Ambientais possibilita a desconsideração da pessoa jurídica, "quando esta for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao meio ambiente" (cf. art. 4º da Lei n. 9.605/98). Com esse dispositivo legal, acabou por acolher os ditames da chamada disregard doctrine.

            Sobre tal instituto, Édis Milaré[14], fazendo referência ao posicionamento de Rubens Requião, nos ensina que "diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito, ou se deve desprezar a personalidade jurídica, para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos."

            A inserção de tal instituto na legislação foi um importante instrumento criado para defesa do meio ambiente, inviabilizando, assim, a elaboração de qualquer manobra societária que pudesse impossibilitar o ressarcimento do dano causado.


DA LIQUIDAÇÃO FORÇADA

            A pena de maior gravidade para a pessoa jurídica, prevista no artigo 24 da Lei, é a liquidação forçada, que tendo seu patrimônio considerado como instrumento do crime, o terá perdido, em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

            Esta sanção penal representa, indubitavelmente, verdadeira pena de morte da pessoa jurídica. Traçando-se um raciocínio analógico, em face do disposto nas alíneas “a” e “b”, do inciso XLVII, do artigo 5º, da Constituição Federal, afirma-se que a dissolução da empresa ou seu fechamento definitivo representam penas inconstitucionais, vez que terminantemente vedada em nosso ordenamento constitucional a pena de morte, assim como as de caráter perpétuo.


CONCLUSÕES

·         A Lei n. 9.605/98 é o diploma normativo infraconstitucional que pela primeira vez no Brasil instituiu a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

·         Há necessidade de que prevaleça um novo significado para o paradigma da Teoria do Crime, sob pena de não se conseguir encarar as afrontas ao interesse de dimensão metaindividual, que é o meio ambiente ecologicamente equilibrado

·         Para utilizar o Direito Penal para coibir atividades da pessoa jurídica, urge respeitar os princípios estruturantes desse ramo do Direito, precipuamente o trinômio intervenção mínima, subsidiariedade e fragmentariedade. Assim, a responsabilidade criminal da pessoa jurídica há que se harmonizar com o garantismo penal, baseado na proteção dos direitos fundamentais do homem.

·         Para que o princípio da proporcionalidade das penas venha a ser respeitado, a pena de multa a ser aplicada à pessoa jurídica deve ser fixada em uma unidade específica que corresponda a um dia de faturamento da empresa, e não em padrão de dias-multa contido na Parte Geral do Código Penal.

·         Para que o princípio da personalidade da pena venha a ser respeitado, à pessoa jurídica devem ser aplicadas penas de interdição de direitos, obrigação de prestar serviços à comunidade e, acima de tudo, multas, sem que as penas ultrapassem a empresa, vindo a atingir terceiras pessoas – seus empregados, por exemplo –, sem que estas tenham de qualquer forma contribuído para o crime daquela.


BIBLIOGRAFIA

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[1] Artigo 225, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil.
[2] Augusto Thompson, Aplicação da criminologia na justiça penal: a criminalização da pessoa jurídica. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, v. 8, n. 31, p. 223, jul./set. 2000.
[3] Teorias da Ficção, da Realidade Objetiva e da Realidade Técnico-jurídica.
[4] A propósito dos princípios constitucionais penais ver: Luiz Vicente Cernicchiaro, Paulo José da Costa Júnior, Direito penal na Constituição, 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 162; René Ariel Dotti, Reforma penal brasileira, Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 336-353; Nilo Batista, Introdução crítica ao direito penal brasileiro, 3. ed., Rio de Janeiro: Revan, 1996, p. 64; Luiz Luisi, Os princípios constitucionais penais, p. 13; Maura Roberti, A intervenção mínima como princípio no direito penal brasileiro, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001, p. 57.
[5] De Plácido e Silva, Vocabulário jurídico, 8. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1984, v. 4, p. 125.
[6] A obrigação reparatória de danos já estava disciplinada pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/91), assim como no Código Civil (art. 1.525).
[7] Aníbal Bruno,. Direito penal, 3. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 39.
[8] No artigo 225, parágrafo 3º, ao cuidar do meio ambiente, nossa Carta Magna disciplina que “as condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.” (grifei)
[9] Édis Milaré, Direito do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 356.
[10] Maura Roberti, A intervenção mínima como princípio no direito penal brasileiro, cit., p. 69.
[11] Ivette Senise Ferreira, Tutela penal do patrimônio cultural, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 68.
[12] Sérgio Salomão Shecaira, A responsabilidade das pessoas jurídicas e os delitos ambientais. Boletim IBCCRIM, São Paulo, n. 65, p. 3, abr. 1998, Edição Especial. José Henrique Pierangeli esboça posicionamento diferenciado, ao discorrer sobre o assunto, no artigo publicado no site www.jusnavagandi.com.br, sob o título Penas atribuídas às pessoas jurídicas pela lei ambiental.
[13] Sérgio Salomão Shecaira, Responsabilidade penal da pessoa jurídica de acordo com a Lei 9.605/98, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 111.
[14] Rubens Requião, Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1969, v. 410, p. 14, apud Édis Milaré, Direito do ambiente: doutrina, prática, jurisprudência, glossário, cit., p. 358.

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