EM DEFESA DA VIDA, O ABORTO.

Autor: Luiz Flávio Gomes. Jurista

No Brasil uma mulher faz aborto a cada 33 segundos e a prática insegura mata uma delas a cada dois dias (O Globo de 10.10.10, p. 3). Muito raramente morre, por essa causa, uma mulher rica. As mortes, aqui, atingem quase 100% as mulheres pobres. 71% dos entrevistados pelo Datafolha querem que a lei continue como está (Folha de S. Paulo de 11.10.10., p. A8). 79,2% dos juízes entrevistados pela Unicamp optaram pelo aborto diante de uma gravidez indesejada. 74% das juízas entrevistadas já fizeram aborto (Folha de S. Paulo de 10.10.10, p. C6). Milhões de abortos são feitos diariamente no mundo. Milhares de pessoas estão vivendo esse drama neste momento. Abortar ou não abortar?

 

O dramático tema do aborto está agora na pauta política. A pobreza do debate político só perde para a indigência generalizada do seu povo. Nem tanto ao mar nem tanto à terra. A vida é uma premissa indiscutível. Preservá-la constitui nosso primeiro dever. Mas existem muitas situações extraordinárias em que ela se torna insustentável. A vida já não pode ser vista sob dogmas absolutos. A chave jurídica da questão é a seguinte: “Ninguém pode dela ser privado arbitrariamente” (art. 4º, da Convenção Americana de Direitos Humanos). Isso significa que, no Brasil, o debate sobre o aborto só pode ser travado dentro da equação regra-exceções.

 

Como regra o aborto é proibido. Mas em hipóteses excepcionais pode (e deve) ser permitido. O Código Penal brasileiro (já) prevê duas situações: para salvar a vida da gestante e em caso de estupro (caso a mulher queira abortar). Não seria uma vida digna a de quem tivesse que suportar uma gravidez resultante de estupro. Os ricos e esclarecidos, pelo menos, jamais concordariam com essa gravidez. Aos pobres devemos reconhecer o mesmo direito.

 

Como se vê, para respeitar a vida (ou a vida digna) é que nosso Código permite o aborto. É fácil notar que nas duas situações legais citadas não existe arbitrariedade na morte (do feto). O nascituro (o feto) tem que ser respeitado. Mas a vida (ou vida digna) da mulher grávida também. Em regra deve preponderar a vida do nascituro. Mas excepcionalmente a equação se inverte. Por quê? Porque o direito é razoabilidade, prudência e equilíbrio.

 

A partir das causas permissivas contidas na lei penal brasileira temos que ir construindo o direito e descobrindo quais seriam outras situações excepcionais de licitude do aborto. Esperar que o Congresso Nacional faça isso é uma ilusão. Quando se mescla política com religião jamais há consenso (ou mesmo a construção de uma maioria qualificada). É pelo caminho da jurisdicionalização (dos juízes) que estamos alcançando progresso nessa área. Por exemplo, no caso do aborto anencefálico (quando devida e medicamente comprovada a inviabilidade da vida do feto). Também nessa situação não existe morte arbitrária ou intolerável (logo, não há que se falar em ilicitude, muito menos penal).

 

Não existe crime quando o resultado (a morte) não é desarrazoado (ou arbitrário ou injusto). No filme “Vida Severina” (que recomendo) mostra-se, com clareza, o quanto que a tentativa de preservação a todo custo (religiosa) de um feto anencefálico inviável afeta a dignidade humana. Sem desprezo à vida, sem indiferença frente à vida. Em casos excepcionais não há como lutar contra o direito. Não se trata de tirar a vida de pessoas inocentes e indefesas, sim, de respeitar a vida digna de todas as pessoas (incluindo-se a da mulher grávida).

 

A questão do aborto anencefálico ainda está pendente de decisão no Supremo Tribunal Federal, sendo que no último informativo a respeito da matéria (Informativo 385) noticiou-se o entendimento do Ministro Sepúlveda Pertence, que refutou o fundamento de que a ADPF 54 se reduziria a requerer a inclusão de uma terceira alínea no artigo 128 do CP, por considerar que a pretensão formulada é no sentido de se declarar, em homenagem aos princípios constitucionais aventados, não a exclusão de punibilidade, mas a atipicidade do fato. Se o fato não é típico, tampouco é ilícito. Portanto, não há crime.

 

Esse entendimento revela equilíbrio e sensatez. Por força da teoria constitucionalista do delito que adotamos não existe crime quando a morte não foi arbitrária. “O que a mulher traz no útero não é parte do seu corpo, mas um outro corpo, diverso do dela”. Quem se perde nessas abstrações (absolutistas) que negam o óbvio ululante nunca consegue raciocinar de acordo com o direito, que se fundamenta na premissa de dar a cada um o que é seu (na devida proporção).

 

O nascituro tem seus direitos, que devem ser respeitados. A mulher grávida também tem seus direitos. Havendo confronto, cabe à Justiça decidir qual prepondera. Enquanto não revelador de uma arbitrariedade, o aborto está em consonância com os objetivos do direito justo e sensato. É dentro dessa margem que devemos estender a discussão para admitir o aborto em situações de grave afetação da saúde física ou mental da mulher.

 

Diga-se a mesma coisa da pílula do dia seguinte (ou dos 5 dias seguintes). A vida do nascituro está penalmente protegida a partir do momento em que se dá a chamada nidação, que acontece mais ou menos no décimo-quarto dia após a fecundação. Antes disso não existe vida a ser juridicamente protegida. Logo, mesmo que o produto da fecundação seja eliminado, não há que se falar em crime (sobre isso, pelo menos, já não existe discussão). Mais uma vez, sem arbitrariedade contra a vida não há ilicitude.

 

Se a mulher, por razões religiosas ou éticas, se nega a praticar o aborto permitido (em todas as situações que narramos), isso é algo que diz respeito exclusivamente ao seu foro íntimo. Se a sua decisão, no entanto, for em sentido contrário (pró-aborto), o direito, o Estado e a Justiça devem ser colocados à sua disposição, para amparar sua deliberação, sendo deplorável a postura metajurídica de alguns juízes (minoritários) que andam confundindo direito com religião. O processo de secularização (separação entre Igreja e Estado, Direito e Religião, Crime e Pecado) ainda não foi concluído, mas já é hora de pôr fim a tanta confusão. Direito é direito, religião é religião! Crime é crime, pecado é pecado!

ENTREVISTA CONCEDIDA PELO FILÓSOFO F. NIETZSCHE

Autor: Paulo de Souza Queiroz. Mestre e Doutor em Direito pela PUC-SP.

1)Apesar de não ter se dedicado especificamente ao direito, o direito não é um tema estranho à sua filosofia…

NIETZSCHE: Certamente. O que se poderia chamar de a minha filosofia do direito está em grande parte na minha genealogia da moral. De todo modo, como para mim o direito é uma continuação da moral por outros meios, e como a moral é um dos meus temas mais frequentes, penso que parte importante da minha filosofia lhe é aplicável.

2)O que o senhor entende por direito?

NIETZSCHE: Parece-me que o que escrevi sobre a verdade é perfeitamente aplicável ao direito. Eis o que escrevi (fazendo as adaptações necessárias) num pequeno ensaio (verdade e mentira): “O que é, pois, o direito? Um exército móvel de metáforas, metonímias, antropomorfismos, numa palavra, uma soma de relações humanas que foram realçadas poética e retoricamente, transpostas e adornadas, e que, após uma longa utilização, parecem a um povo consolidadas, canônicas e obrigatórias: o direito é uma ilusão da qual se esqueceu que ele assim o é”. Ou, se preferir, eu poderia me valer também do que escrevi sobre a moral para dizer: “Minha sentença principal: não há nenhum fenômeno jurídico, mas, antes, apenas uma interpretação jurídica desses fenômenos. Essa interpretação é, ela própria, de origem extrajurídica”.

Enfim, o que os senhores pretendem como sendo o Direito é apenas uma palavra para a vontade de poder, de sorte que quem tem o poder cria o direito; quem não o tem o sofre. Afinal, só é direito o que o poder reconhece como tal. Basta pensá-lo e contextualizá-lo historicamente.

3)Mas isso não é uma excessiva relativização? Se for assim, então tudo pode ser direito (matar, roubar, estuprar etc.).

NIETZSCHE: Mas tudo isso é e sempre foi praticado em nome do direito, de ontem e de hoje. O que é, afinal, o aborto legal senão uma autorização para matar um ser indefeso? O que é a pena de morte senão um homicídio? O que é a legítima defesa senão uma legitimação para ferir, matar etc.? E o que é o agente infiltrado senão uma autorização para cometer toda sorte de crimes? O que são as penas e medidas de segurança senão seqüestros legais?

A minha resposta é, pois, sim! Matar, roubar, estuprar pode ser conforme o direito (ou contra o direito), inclusive porque o que seja “matar”, “roubar”, “estuprar” e as possíveis formas de legitimação dessas ações não estão previamente dadas, apesar de existir grande consenso sobre tais assuntos. Kelsen (in teoria pura) tinha razão, portanto, quando dizia que o absurdo pode ser direito.

Enfim, é o poder (um conjunto de relações histórica e permanentemente em construção) que, em última análise, cria e extingue estados, promulga leis e revoga constituições, institui exércitos e parlamentos, declara a guerra e a paz, forja deuses e demônios, distingue mito e realidade, saber e ignorância, bem e mal, verdade e mentira, direito e torto.

4)Se o senhor estiver correto, então uma sociedade de criminosos também teria direito?

NIETZSCHE: Sem dúvida, embora não seja o direito oficial ou o tipo de direito que o senhor gostaria de ver instituído/reconhecido, possivelmente. Se o senhor tiver alguma dúvida quanto a isso, consulte, a propósito, o estatuto do PCC (Primeiro Comando da Capital), que tem como princípios declarados: “1. Lealdade, respeito e solidariedade acima de tudo ao Partido. 2. A luta pela liberdade, justiça e paz. 3. A união da luta contra as injustiças e a opressão dentro das prisões.” Diz ainda (9) que “o partido não admite mentiras, traição, inveja, cobiça, calúnia, egoísmo, interesse pessoal, mas, sim, a verdade, a fidelidade, a hombridade, a solidariedade e o interesse como o bem de todos, porque somos um por todos e todos por um”.

Repito que o direito é um conjunto móvel de metáforas e metonímias produzidas pelas relações de poder; ou, como diz Pierre Bourdieu (in o poder simbólico), “o que faz o poder das palavras e das palavras de ordem, poder de manter a ordem ou de a subverter, é a crença na legitimidade das palavras e daquele que as pronuncia, crença cuja produção não é da competência das palavras”.

E mais: não seria direito o direito antigo pelo só fato de admitir a escravidão e semelhantes como instituições jurídicas? O direito iraniano (e de outros tantos países) não teria o status de direito pelo só fato de, entre outras coisas, criminalizar o homossexualismo, punir o adultério com pena de morte etc.? Seria possível pensar o direito para além do tempo e do espaço e das relações de poder que o constituem? Na verdade, aquilo que designamos por direito pode ser eventualmente tão ou mais violento ou cruel quanto o que se pretende combater por meio dele (as ilegalidades).

5)Alguns autores defendem atualmente que, apesar da vagueza da linguagem, dos prejuízos do intérprete etc., existiria a única resposta correta ou, ao menos, a resposta correta. Como o senhor vê isso?

NIETZSCHE: lia há pouco o império do direito do Sr. Ronald Dworkin. O que temos ali? O juiz Hércules é uma alegoria (dela também me vali no meu Zaratustra) por meio da qual o Sr. Dworkin expõe suas próprias ideias sobre o que é o direito e o que ele entende por resposta correta. Hércules e Dworkin são, pois, uma só e mesma pessoa; logo, os limites de Hércules são os limites do homem Dworkin (limites morais, religiosos, jurídicos, filosóficos, políticos etc.).

E por recorrer (também) a uma fábula (a fábula do juiz perfeito) o autor, embora fundamente suas posições juridicamente, conclui fabulosamente (existe uma resposta correta e essa resposta é dada por um juiz fabuloso, o juiz Hércules, isto é, uma resposta dada pelo próprio Dworkin). Conclusão: a resposta correta proposta por Hércules é a resposta correta na perspectiva de Dworkin. Não é, obviamente, nem a única, nem a melhor, nem a mais correta, mas apenas isso: a resposta correta de Dworkin (na verdade, o que ele propõe me pareceu essencialmente um procedimento), inclusive porque a correção da resposta não é, a rigor, uma qualidade da resposta mesma, mas uma relação entre o intérprete e a resposta; logo, mudando o intérprete, muda, consequentemente, a resposta que se pretende por correta. Porque o que quer que possa ser pensado, por quem quer que possa ser pensado, como quer que seja pensado, sempre poderá ser pensado de diversas outras formas e, pois, conduzir a resultados também diversos.

Finalmente, a adoção de um determinado procedimento (método etc.) não é garantia de uma mesma resposta, nem será (só por isso) necessariamente correta ou adequada. Se fosse, no futuro, os atuais juízes poderiam ser substituídos por sofisticados programas de computador; poderíamos, inclusive, em homenagem a Dworkin, chamá-los de Hércules. E mais: decisões tecnicamente corretas não são forçosamente decisões justas (e vice-versa).

Enfim, Dworkin parece não se dar conta de que “nossos valores são introduzidos nas coisas pela interpretação, que todo sentido é necessariamente sentido de relação e perspectiva, enfim, que todo sentido é vontade de poder” (in vontade de poder). A minha hipótese é a de que o próprio “in-divíduo” é multiplicidade. Exatamente por isso, tudo que entra na consciência como unidade já é imensamente complicado: temos sempre uma aparência de unidade (in vontade de poder). Naturalmente que Dworkin não ignora semelhante crítica (ele a chama de “ceticismo exterior”), mas a considera “tão verdadeira quanto inútil”.

O que Dworkin pretende é uma ingenuidade, portanto. Repito aqui o que disse no meu crepúsculo dos ídolos: Desconfio de todos os sistematizadores e os evito; a vontade de sistema é uma falta de retidão!  

Friedrich Wilhelm Nietzsche nasceu em Röcken, Prússia, em 1844 e morreu em Weimar, em 1900.  A entrevista – fictícia, obviamente – foi imaginada a partir de seus textos (nem todos citados).

Noções de Direito Penal

 

         O Direito Penal ou Criminal, é o ramo do Direito que estuda as relações entre os homens e suas atitudes diante a sociedade, visando a prevenção e punição de atos ilícitos definidos como crime, tipificados no Código Penal ou em legislações extravagantes.

         Por ser de Direito Público, cabe ao Estado o Jus Puniendi, que compreende o direito de punir o infrantor. Isto é, a aplicação da pena imposta a prática de determinados atos pelo agente criminoso que contrariam dispositvos legais.

         O Direito Penal, também pode ser compreendido como a parte do Direito que estuda as ações ativas ou passivas que visem um resultado determinado, qual seja, o crime. Ou mesmo um conjunto de atos e fatos que objetivam a lesão aos bens jurídicos mais importantes.

         Pelo Princípio da Intervenção Mínima, o Direito Penal só será aplicada quando a ofensa ao bem jurídico for definidade como crime. Deste modo, atos ilícitos não definidos como crime estarão acobertados pelos outros ramos do Direito, em especial o Direito Civil.

         Pelo Princípio da Insignificância ou Bagatela, o Direito Penal só surtirá seus efeitos quando os atos forem de grande monta, ou seja, além de ofenderem bens jurídicos importantes, incidirem em uma situação real de dano ou prejuízo. Destarte, atos insignificantes não estarão no rol de eficácia do Direito Penal.

         Como não há crime sem criminoso, a lei penal é taxativa ao descrever que: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem crime sem a prévia cominação legal". Trata-se o Princípio da Anterioridade Penal ou Princípio da Legalidade.

            O Direito Penal ainda se relaciona com diversas ciências, tais como a medicina, a psicologia, a filosofia, a sociologia, dentre outras. A medicina está presente quando estudamos o crime e o criminoso (Criminologia), ou as consequências do crime em relação a vítima, tais como os tipos de ferimentos, as formas de execução, a ação de determinados objetos sobre o corpo, como lâminas ou projetéis de arma de fogo (Medicina Legal).

            Se relaciona-se a psicologia quando o intento é entender a prática delituosa e seus efeitos sob terceiros, de modo a evitar o cometimento de novos crimes e a reincidência criminosa, isto é, a prática reiterada de atos definidos como crime. A psicologia forense busca desvendar as razões de um crime e suas consequências, tanto para a vítima quanto para o criminoso. A pretensão desta ciência é compreender a mente de pessoas com índole criminosa e, se possível, reeducá-las e ressocializá-las.

            A filosofia e a sociologia visam, obviamente, os estudos sociais e filosóficos da existência do Direito na Sociedade, como uma forma de evitar a prática de atos que tornem o convívio humano insustentável. Para tanto, onde há a sociedade há o Direito, e onde há o Direito há a socidade.

           Por assim dizer, estas ciências visam buscar mecanismos de harmonização do Direito ao contexto social, bem como a coerção pelo próprio Estado de atos que rompam o esse ciclo, o que insere os crimes e as contravenções penais.

          Entende-se por contravenção penal, um crime em menor grau ou "delito anão". Embora, sua prática ofenda a certos bens definidos pela lei e pela sociedade como essenciais para a mantença da paz, do sossego público e dos bons costumes.

Cleberson Kadett

SÚMULA 455 DO STJ

Súmula 455, STJ: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no artigo 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo”.

BEM JURÍDICO TUTELADO PELOS CRIMES DE TORTURA

Autor: Eduardo Cabette. Delegado de Polícia (SP)

1 – INTRODUÇÃO

            O estudo da determinação do bem jurídico tutelado nos tipos penais é de suma relevância no Direito Penal contemporâneo, vez que não mais se admite uma criminalização sem a indicação segura de uma objetividade jurídica, ou seja, sem que haja a delimitação de um bem jurídico lesado a justificar uma reação penal, o que se traduz no chamado “Princípio da Lesividade” e no “Princípio da exclusiva tutela de bens jurídicos”.

            Neste trabalho se discorrerá sobre o bem jurídico especialmente protegido pelos crimes de tortura previstos na Lei 9455/97, tendo em vista a excessiva generalização do pensamento doutrinário que apresenta como bens visados pela norma tão somente as integridades física e psíquica da vítima. No decorrer deste texto pretende-se demonstrar que os crimes de tortura tutelam interesses que se sobrepõem à simples integridade física e psíquica, encontrando lastro constitucional de maior magnitude.

            Com vistas esse desiderato iniciar-se-á por uma abordagem do papel do bem jurídico para a criação, interpretação e aplicação das normas penais. Em seguida será realizada uma incursão pela forma como vem interpretando a doutrina o bem jurídico tutelado nos crimes de tortura para então, finalmente, apresentar uma visão considerada mais correta quanto à delimitação protetiva da norma nos moldes constitucionais. Ao final será retomada a linha de desenvolvimento do tema, apresentando as respectivas conclusões.

2 – FUNÇÃO DO BEM JURÍDICO

            Entende-se hodiernamente que a função do bem jurídico consiste em mais do que simplesmente fundamentar a criminalização de certas condutas, delimitar o poder punitivo Estatal perante o indivíduo. Desse modo o conceito de bem jurídico impõe ao legislador um limite, não lhe permitindo a imposição de penas para condutas que não venham a lesionar interesses individuais e/ou sociais. Assim sendo, o bem jurídico não somente legitima uma incriminação legal, mas torna-se fator de delimitação da atuação estatal criminalizadora.

            A doutrina (PRADO, 2003, p. 60 – 61) apresenta várias funções para o bem jurídico:

            a) “Função de garantia ou de limitar o direito de punir do estado” – conforme acima já destacado sem que haja lesividade da conduta a um bem jurídico não há legitimidade para a previsão de um tipo penal como bem traduz o brocardo “nullum crimen sine injuria”.

            b) “Função teleológica ou interpretativa” – todo o sentido e alcance de uma norma penal está ligado ao bem jurídico por ela tutelado. Sem uma devida determinação do bem jurídico protegido por uma infração penal torna-se impossível sua interpretação e aplicação correta.

           

            c) “Função individualizadora” – utilizada como critério para a dosimetria legal da pena de acordo com a importância do bem jurídico protegido pela norma, bem como com o grau de lesão produzido na conduta concreta.

            d) “Função sistemática” – o bem jurídico exerce importante papel na classificação dos tipos penais em uma parte especial de um código, de modo a possibilitar a agregação daqueles que têm entre si uma coincidência tutelar (ex. crimes contra a vida, crimes contra o patrimônio etc.). Isso também vale para legislações penais esparsas (ex. Crimes de Trânsito, Crimes Ambientais, Crimes contra a ordem tributária, Crimes contra as relações de consumo etc.).

            Entretanto, é necessário observar que para que um determinado bem possa legitimar-se como um bem jurídico penal faz-se necessária sua materialização ou concreção, mediante um discurso argumentativo que lhe confira consistência jurídica e político – criminal. Em outros termos, é preciso fundamentar a relevância e a necessidade de erigir-se determinado bem em um bem jurídico – penal mediante a criminalização de certas condutas.

            Os critérios para essa fundamentação têm variado ao longo do tempo e das discussões acadêmicas. Não obstante vem conquistando acatamento a tese de que cabe à Constituição identificar os bens materialmente dignos de tutela, de modo que o Direito Penal terá legitimidade para criminalizar aqueles bens jurídicos com assento constitucional. Em suma, a Constituição estabelece bens jurídicos dignos de tutela pelo ordenamento, indicando um critério de relevância e cabendo ao legislador de acordo com um princípio de proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer os instrumentos protetivos adequados (penais ou extrapenais). Portanto, mais do que a relevância do bem jurídico, o critério para sua seleção como um “bem jurídico – penal” é a efetiva necessidade dessa medida extrema ou “ultima ratio” (PASCHOAL, 2003, “passim”).

3 – O BEM JURÍDICO NOS CRIMES DE TORTURA

            Conforme exposto a correta determinação do bem jurídico tutelado por uma norma penal assume enorme relevância para sua legitimação, interpretação e aplicação.

            No que tange aos crimes de tortura constata-se uma tendência generalizada para a identificação incorreta do bem jurídico protegido. As manifestações doutrinárias em geral pairam na epiderme da questão, apontando como bens tutelados a integridade física e psíquica da vítima ( Neste sentido: CAPEZ, 2010, p. 725; BECHARA, 2005, p. 106; GONÇALVES, 2001, p. 90 dentre outros).

            Em leve dissidência encontra-se Nucci que soma à integridade física a liberdade da pessoa humana como bem jurídico objetivado pelo crime de tortura, conferindo-lhe a característica de “crime complexo” (2006, p. 735). No entanto, também este autor não foge à indicação de bens jurídicos que já são objeto de tutela em outras normas penais sem lograr conferir ao crime de tortura um elemento distintivo.

            Noutra banda podem-se apontar aqueles que abrem os horizontes da proteção jurídica do crime de tortura para “as garantias constitucionais do cidadão” (Neste sentido: ANDREUCCI, 2007, p. 384 e SIMONATO, LICHTENTHAL, 2008, p. 223). Nessa linha pode-se dizer que para além de reconhecer a complexidade da tortura, tutelando variados bens jurídicos abarcados pela Constituição, se obtém o efeito desejado de distinguir o crime de tortura de outras infrações penais previstas no ordenamento jurídico – penal brasileiro, tais como lesões corporais, ameaça, constrangimento ilegal etc.

            Malgrado essa virtude do último posicionamento mencionado, contém ele o vício da generalização exagerada e da indefinição, caracteres estes altamente indesejáveis quando se milita no meio jurídico, especialmente no meio jurídico – penal, onde se exige um grau elevado de segurança e determinação.

            Mister se faz, portanto, delimitar dentre “as garantias constitucionais do cidadão” qual delas pode ser erigida de forma específica e determinada como o bem jurídico tutelado especialmente pelo crime de tortura a conferir-lhe um elemento distintivo com relação às demais espécies criminais.

            Esse bem jurídico certamente não pode constituir-se simplesmente na integridade física e psíquica ou mesmo na liberdade individual, pois que já devidamente protegidos pelos crimes de lesões corporais e contra a liberdade individual previstos no Código Penal. É certo que esses bens são também tutelados pelo crime de tortura, mas apenas de forma subsidiária no bojo de um crime complexo e em irradiação da proteção principal de um bem jurídico mais abrangente. Esse bem jurídico somente pode ser a “dignidade humana” incrivelmente olvidada pela doutrina em geral quando se trata da questão da definição do bem jurídico tutelado na incriminação da tortura. Fala-se comumente de integridade física e psíquica, liberdade individual, garantias constitucionais em geral, mas omite-se o principal, ou seja, a “dignidade humana” mortalmente atingida pela conduta da tortura infligida a uma pessoa.

            Essa afirmação da “dignidade humana” como bem jurídico tutelado no crime de tortura encontra lastro nos diplomas internacionais de Direitos Humanos que regem a matéria. Em seu anexo 1 a Convenção contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes de 1984 reconhece que a necessidade de proteção emana da “dignidade inerente à pessoa humana” (BORGES, 2004, p. 201). Outra não é a postura da Convenção Interamericana para prevenir e punir a tortura de 1985 ao reafirmar que “todo ato de tortura ou outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes constituem uma ofensa à dignidade humana” (Ibid., p. 223).

            Nem é preciso insistir no fato de que a dignidade humana é um dos pilares fundamentais do Estado Democrático de Direito constitucionalmente erigido no Brasil, conforme dispõe o artigo 1º., III, CF, seguido pela proibição e repúdio com o respectivo mandamento de prevenção e repressão, inclusive criminal, aos atos de tortura, nos estritos termos do artigo 5º., III e XLIII, CF.

            Afora a argumentação jurídica a indicar esta como a melhor solução para a determinação do bem jurídico protegido pelos crimes de tortura, pode-se aduzir um argumento fático insofismável: a pessoa submetida a tortura não aponta como principal lesão sofrida qualquer ferimento, seqüela física, cerceamento de liberdade ou mesmo o medo, o terror psicológico, mas sim o aviltamento inesquecível de sua condição humana, de sua dignidade e até mesmo de sua autoimagem e amor próprio. Esses é que são, na verdade, os pontos cruciais de lesão à pessoa torturada e não danos físicos ou mesmo psíquicos de outra natureza. A lembrança da tortura que avilta e se perpetua na memória é a ofensa à dignidade humana da pessoa vitimada. Testemunho vivo disso é a obra editada pela Arquidiocese de São Paulo intitulada “Brasil nunca mais”, onde são descritos os atos de tortura do regime militar brasileiro e as sequelas físicas e morais deixadas nos vitimados, podendo-se entrever em cada relato o dano irreversível à dignidade das pessoas. Nessa obra resta tão claro o poder vilipendiante da dignidade humana pela tortura que em seu prefácio o Cardeal Dom Paulo Evaristo Arns chama a atenção para a degradação a que são expostos não somente os torturados, mas os próprios torturadores (1987, p.13).

            Quando se aponta como bens jurídicos tutelados apenas a integridade física e psíquica, ainda que a estas se adicionando a liberdade não há justificativa para a criação de um crime especial de tortura, de uma legislação específica. Os danos produzidos aos bens jurídicos poderiam muito bem ser devidamente coibidos e punidos proporcionalmente pelos tipos penais já existentes em sua gradação. Por exemplo: as lesões se dividem em leves, graves, gravíssimas e seguidas de morte; os crimes contra a liberdade individual podem variar entre a ameaça, o constrangimento ilegal e o sequestro ou cárcere privado etc. Não obstante, os tratados internacionais e a Constituição Federal determinam um tratamento especial para o crime de tortura. O que justifica isso a não ser que para além desses bens jurídicos subsidiários a tortura tutela a dignidade da pessoa humana, princípio e fundamento basilar de nosso Estado Democrático de Direito Constitucional?

            A tortura somente pode ser vista como um crime complexo que tem por bem jurídico principal a dignidade da pessoa humana e por bens subsidiários a liberdade e a integridade física e psíquica. Esse entendimento é o único capaz de satisfazer o pleno exercício das funções do bem jurídico nos crimes de tortura.

            A relevância da dignidade humana encontra-se satisfeita por seu assento constitucional que não somente a erige em fundamento do Estado de Direito Brasileiro, mas a repudia e determina sua incriminação rigorosa. Para além da determinação de incriminação constitucionalmente prevista é de se ressaltar a necessidade de intervenção criminal no caso específico da tortura, pois que se trata de infração grave muitas vezes (embora não exclusivamente) perpetrada pelos próprios agentes estatais, de modo que não poderia comportar proteção somente em outros campos do Direito que não o penal com seus instrumentos mais drásticos de repressão. Nesse mesmo caminho se vislumbra o cumprimento da função limitadora do direito de punir do Estado e sua função teleológica ou interpretativa, possibilitando uma distinção entre a tortura e outros crimes anteriormente existentes. O legislador, em face da peculiaridade dos atos de tortura está legitimado a criar um tipo penal especial para a defesa do bem jurídico “dignidade humana”, bem como a partir daí, confere-se ao intérprete um critério diferenciador entre um crime de tortura e uma simples lesão corporal, ainda que grave, ameaça ou constrangimento ilegal. Também a função individualizadora está operante quando se identifica a dignidade humana vilipendiada pelo torturador a justificar uma reação penal mais gravosa e rigorosa em cotejo com outras figuras criminais. Finalmente a função sistemática é cumprida pelo bem jurídico dignidade humana, fundamentando a tipificação da tortura em legislação esparsa e não como integrante de capítulos do Código Penal como os das lesões corporais ou dos crimes contra a liberdade individual.

4 – CONCLUSÃO

            Teve como finalidade o presente artigo a delimitação exata do bem jurídico tutelado no crime de tortura. Partiu-se da constatação de que a doutrina vem tateando a definição correta da objetividade jurídica nesse campo, permanecendo com uma visão por demais superficial.

            Iniciou-se por uma abordagem das funções e da legitimação dos bens jurídicos no Direito Penal contemporâneo, passando-se para a análise do tema em estudo de forma específica, mediante a aferição dos posicionamentos doutrinários acerca do bem jurídico tutelado nos crimes de tortura. Nesse ponto comprovou-se a tese inicialmente formulada de que a doutrina passa ao largo de uma definição adequada e distintiva do bem jurídico especificamente protegido pelo crime de tortura, deixando-se repousar num apontamento superficial dos bens da integridade física, psíquica e liberdade individual, já devidamente abrigados por outros tipos penais anteriormente previstos no ordenamento pátrio. O máximo a que chega a doutrina é identificar como objetividade jurídica a “garantia dos direitos constitucionais do cidadão”, expressão esta, porém, ainda por demais indefinida.

            Finalmente, por uma análise jurídica (constitucional e internacional) e fática das peculiaridades dos crimes de tortura, chegou-se à conclusão de que o bem jurídico tutelado não se pode reduzir à liberdade e integridade física e moral, nem mesmo pode permanecer fluido como a simples garantia dos direitos constitucionais do cidadão, devendo assentar-se sobre uma objetividade determinada a fim de propiciar uma devida distinção do crime de tortura com a segurança desejada na seara penal. Tal bem jurídico específico à tortura é a dignidade da pessoa humana, capaz de satisfazer a contento todas as funções do bem jurídico na incriminação da tortura, bem como de produzir sua distinção em relação a outras figuras criminais, justificando com isso a própria existência de uma legislação especial para o tema.

5- REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ANDREUCCI, Ricardo Antonio. Legislação Penal Especial. 3ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

ARNS, DOM PAULO EVARISTO (org.). Brasil nunca mais. 20ª. ed. Petrópolis: Vozes, 1987.

BECHARA, Fábio Ramazzini. Legislação Penal Especial. São Paulo: Saraiva, 2005.

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