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Fonte: JUSBRASIL

Crime Ambiental: Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica e a Teoria da Dupla Imputação

Publicado por Rodrigo Bordalo

Entre os destaques que podem ser conferidos à Lei n.º 9.605/98, conhecido como Lei dos Crimes Ambientais, mencione-se a possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica.

É o que dispõe o seu art. 3º, assim disposto: “As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade”.

Tal dispositivo encontra assento constitucional, ex vi do art. 225, § 3º: “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (grifos nossos).

Por conta de tal regime, sobreveio controvérsia sobre a necessidade de inclusão, no polo passivo de ação penal referente a crime ambiental, para além da pessoa jurídica, da pessoa física correspondente.

Em um primeiro momento, o Superior Tribunal de Justiça firmou a posição segundo a qual para a “validade da tramitação do feito criminal em que se apura o cometimento de delito criminal, na peça exordial devem ser denunciados tanto a pessoa jurídica como a pessoa física” (cf. RMS n.º 37.293-SP, 5ª Turma, rel. Min. Laurita Vaz, DJe 09/05/2013). Nesse cenário jurisprudencial, prevalecia a denominada teoria da dupla imputação, pela qual a responsabilização penal da pessoa jurídica não pode ser desassociada da pessoa física, sob pena de inadequação com os preceitos legal e constitucional acima referidos.   

No entanto, em recente decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada no âmbito do RE n.º 548.181, a Primeira Turma reconheceu que a ação penal pode transcorrer em face apenas da pessoa jurídica, sem que conste no polo passivo o representante legal da empresa[1].

Trata-se de demanda em que se discute o trancamento de ação envolvendo a Petrobrás, acusada de crime ambiental decorrente de poluição de curso d’água localizados no Estado do Paraná.

De acordo com a Min. Relatora, Rosa Weber, não se sustenta a jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça, porquanto a adoção da teoria da dupla imputação leva ao esvaziamento do comando constitucional. “A dificuldade de identificar o responsável leva à impossibilidade de imposição de sanção por delitos ambientais”, de modo que “não é necessária a demonstração de coautoria da pessoa física”[2].

Convém destacar que a decisão foi tomada, no âmbito da Primeira Turma, por maioria de votos. Acompanharam a Relatora os Ministros Luís Roberto Barroso e Dias Toffoli. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux.

Nesse sentido, constata-se verdadeiro rompimento, pelo STF, do entendimento pacificado pelo STJ, a propósito da teoria da dupla imputação. Resta aguardar os desdobramentos de tal decisão bem como os futuros pronunciamentos do mesmo STF a respeito, dado o caráter não unânime da decisão.

[1] Cf. Notícias do STF:

[2] Idem.

Medidas de Proteção

Publicado por Ricardo Requena

Nos termos da Constituição Federal, carta balizadora das peculiaridades do Estatuto da Criança e Adolescente, cumpre destacar que é assegurado à criança e adolescente um julgamento por meio de um tribunal especial e submetido a uma legislação especial. À criança (de 0 a 12 anos incompletos) que praticar um ato infracional poderão ser aplicadas as chamadas medidas de proteção (artigo 101 do ECA). Ao adolescente serão aplicadas as medidas socioeducativas e/ou as medidas protetivas (artigos 101 e 112 do ECA).  

De acordo com o ECA as medidas de proteção sempre serão aplicadas quando os direitos das crianças e adolescentes forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado, ou ainda por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável. Vale ressaltar que tais medidas também poderão ser aplicadas, isoladas ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo. Cabe aqui chamar a atenção para o fato de que o Estatuto impõe que seja sempre observado, na aplicação das medidas, o caráter pedagógico, visando fortalecer os vínculos familiares e comunitários. Mais do que a simples aplicação das medidas nas situações de riscos e/ou quando da prática infracional, o Estatuto da Criança e Adolescente elenca diversos princípios que devem ser observados quando da aplicação das referidas medidas – artigo 100, Parágrafo Único:

(...) 

“I - condição da criança e do adolescente como sujeitos de direitos: crianças e adolescentes são os titulares dos direitos previstos nesta e em outras Leis, bem como na Constituição Federal;   

II - proteção integral e prioritária: a interpretação e aplicação de toda e qualquer norma contida nesta Lei deve ser voltada à proteção integral e prioritária dos direitos de que crianças e adolescentes são titulares; 

III - responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais; 

IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto; 

V - privacidade: a promoção dos direitos e proteção da criança e do adolescente deve ser efetuada no respeito pela intimidade, direito à imagem e reserva da sua vida privada; 

VI - intervenção precoce: a intervenção das autoridades competentes deve ser efetuada logo que a situação de perigo seja conhecida; 

VII - intervenção mínima: a intervenção deve ser exercida exclusivamente pelas autoridades e instituições cuja ação seja indispensável à efetiva promoção dos direitos e à proteção da criança e do adolescente; 

VIII - proporcionalidade e atualidade: a intervenção deve ser a necessária e adequada à situação de perigo em que a criança ou o adolescente se encontram no momento em que a decisão é tomada; 

IX - responsabilidade parental: a intervenção deve ser efetuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o adolescente; 

X - prevalência da família: na promoção de direitos e na proteção da criança e do adolescente deve ser dada prevalência às medidas que os mantenham ou reintegrem na sua família natural ou extensa ou, se isto não for possível, que promovam a sua integração em família substituta; 

XI - obrigatoriedade da informação: a criança e o adolescente, respeitado seu estágio de desenvolvimento e capacidade de compreensão, seus pais ou responsável devem ser informados dos seus direitos, dos motivos que determinaram a intervenção e da forma como esta se processa; 

XII - oitiva obrigatória e participação: a criança e o adolescente, em separado ou na companhia dos pais, de responsável ou de pessoa por si indicada, bem como os seus pais ou responsável, têm direito a ser ouvidos e a participar nos atos e na definição da medida de promoção dos direitos e de proteção, sendo sua opinião devidamente considerada pela autoridade judiciária competente, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei.”

Os princípios elencados pelo ECA reforçam a importância da análise do fato de forma ampla e concreta, buscando sempre o que for mais adequado à criança e ao adolescente, colocando-os sob o manto de proteção absoluta. Reforçar a observância de tais princípios tem por objetivo incutir e obrigar o Poder Público, sociedade, família, pais e responsáveis a respeitarem a condição peculiar da criança e adolescente como pessoas em desenvolvimento, quer seja quando de situações de risco, quer seja quando da prática de ato infracional. Foi assim, dentro de todos os parâmetros adotados pelo ECA, que tais princípios, basilares para aplicação das regras universais, foram inseridos recentemente pela Lei 12.010 de 2009. A inserção destes princípios surge, como já dito, para reforçar os já consolidados princípios da proteção integral e da prioridade absoluta da criança e adolescente, que, apesar de suficientes, muitas vezes deixam de ser aplicados em virtude de sua complexidade e amplitude.

Portanto, ao ser aplicada a medida de proteção e/ou medida socioeducativa à criança ou adolescente que estiverem em situação de risco e/ou praticado ato infracional deve-se observar os inúmeros princípios que regem a matéria. Assim, repisamos que o ECA não tem a sua aplicação e utilização apenas baseados na letra fria da lei, mas também nos princípios aqui já destacados.

Fonte: JusBrasil

Competência em Razão do Lugar no Processo do Trabalho

Publicado por Carlos Augusto

Definida a competência material da Justiça do Trabalho, é preciso verificar qual será o local do ajuizamento da ação. A regra para definição da competência em razão do lugar encontra-se no artigo 651 da CLT. 

De acordo com referido dispositivo a competência em razão do lugar, na Justiça do Trabalho, em regra, se dá no local da prestação dos serviços. 

Em sendo ajuizada a reclamação trabalhista em local diverso, deverá a reclamada apresentar, na primeira audiência, exceção de incompetência em razão do lugar, sob pena de preclusão, com a prorrogação da competência. 

O juiz, antes de receber a contestação (daí porque a exceção deve ser apresentada em peça apartada) julgará a exceção, sendo que da referida decisão não será cabível recurso de imediato, por se tratar de uma decisão interlocutória, salvo na hipótese prevista no item c da Súmula 214 do TST, abaixo transcrito: 

Súmula nº 214 do TST

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. IRRECORRIBILIDADE (nova redação) - Res. 127/2005, DJ 14, 15 e 16.03.2005

Na Justiça do Trabalho, nos termos do art. 893, § 1º, da CLT, as decisões interlocutórias não ensejam recurso imediato, salvo nas hipóteses de decisão: a) de Tribunal Regional do Trabalho contrária à Súmula ou Orientação Jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) suscetível de impugnação mediante recurso para o mesmo Tribunal; c) que acolhe exceção de incompetência territorial, com a remessa dos autos para Tribunal Regional distinto daquele a que se vincula o juízo excepcionado, consoante o disposto no art. 799, § 2º, da CLT. (grifamos) 

Ou seja, se o juiz acolher a exceção de incompetência territorial e determinar a remessa dos autos para vara do trabalho de outro Tribunal Regional do Trabalho, caberá recurso imediato. E o recurso será o Recurso Ordinário, no prazo de 8 dias, nos termos do artigo 895, inciso I da CLT.

 Trata-se de uma das três exceções ao princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias, prevista no artigo 893, § 1º da CLT, abaixo transcrito: 

Art. 893 - Das decisões são admissíveis os seguintes recursos:

 § 1º - Os incidentes do processo são resolvidos pelo próprio Juízo ou Tribunal, admitindo-se a apreciação do merecimento das decisões interlocutórias somente em recursos da decisão definitiva. 

A regra, como visto, é o local da prestação de serviços, mas há exceções previstas no próprio artigo 651 da CLT, que assim estabelece: 

Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro. 

§ 1º - Quando for parte de dissídio agente ou viajante comercial, a competência será da Junta da localidade em que a empresa tenha agência ou filial e a esta o empregado esteja subordinado e, na falta, será competente a Junta da localização em que o empregado tenha domicílio ou a localidade mais próxima. (Redação dada pela Lei nº 9.851, de 27.10.1999) 

 § 2º - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário.

§ 3º - Em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços. 

Duas são as exceções à regra do local da prestação de serviços. A primeira (§ 1º) quando o empregado for viajante ou agente, ou seja, aquele empregado que trabalha em diversos municípios. Nesta hipótese a competência será da vara da localidade em que se situa a filial a que o empregado está subordinado. Não havendo, será o local do domicílio do empregado. 

Aqui a CLT traz uma hipótese onde o domicílio do empregado será o critério para determinar a competência. Apenas nesta hipótese se admite o domicílio como critério para definir a competência. 

A segunda exceção, prevista no § 2º do art. 651 da CLT, diz respeito às empresas itinerantes, ou seja, empresas que promovam atividades em mais de uma localidade, como as empresas circenses, de teatro e etc. Nesta hipótese, o empregado poderá optar pelo local da contratação ou de qualquer local onde o serviço foi prestado.

 A opção do empregado só é possível nesta hipótese. Caso contrário deverá ser observada a regra. Não se aplica esta última exceção se a empresa possui diversas filiais e o empregado presta serviços em apenas uma delas, pois a exceção diz respeito às empresas itinerantes.

 Por fim, importante ressaltar que a competência territorial é relativa, ou seja, se não arguida no momento oportuno (na primeira audiência), prorroga-se a competência do juízo.

Fonte: JusBrasil

A responsabilidade civil do Estado e as concessionárias de serviço público

Publicado por Elisson Costa 

A concessão de serviço público está definida no art. 2, inciso III, da lei 8987/95 como a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.

Do conceito legal fica claro que o concessionário presta o serviço por sua conta e risco e em caso de dano assume a responsabilização de forma objetiva nos moldes do art. 37 § 6º da CF/88. Quanto ao Estado, responde de forma subsidiária.

O ponto polêmico da questão, no entanto, é o relativo à responsabilização da concessionária quanto aos terceiros não usuários do serviço. Imaginemos um caso de um motorista de um veículo particular que vem a ser abalrroado por um ônibus de uma concessionária. Como se dá essa responsabilização já que ele não era usuário direto do serviço?

Aqui mais uma vez há divergência na doutrina e na jurisprudência. Entendem alguns que a responsabilidade das pessoas privadas prestadoras de serviços públicos é objetiva somente na situação em que o dano é perpetrado contra os usuários diretos do serviço.

Outros perfilham da ideia de que a responsabilidade objetiva dessas pessoas privadas prestadoras de serviço público atinge tanto os usuários como os terceiros não usuários do serviço público.

O fundamento dessa doutrina repousa em dois argumentos. O primeiro é que a CF/88 não faz distinção entre as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público para efeitos de responsabilização. O segundo é o de que como delegatárias do serviço essas pessoas atuam como se fossem o próprio Estado que responde objetivamente tanto frente ao usuário direto como ao usuário indireto. (Carvalho Filho, José dos Santos, p. 499).

A responsabilidade objetiva prevista no texto constitucional, para essa doutrina, incide de maneira igual para o Estado e para as pessoas privadas prestadoras de serviço público e se aplica a usuários diretos e indiretos.

No que diz respeito à posição do STF dois foram os momentos. Em 2005, o STF no RE 262.651/SP reformou uma decisão do então Tribunal de Alçada de São Paulo, excluindo a responsabilidade objetiva em face de terceiros não usuários do serviço público.

Em 2009, instado novamente o STF no RE 591.874/MS manifestou entendimento de que a responsabilização objetiva de concessionárias de serviço público atinge tanto usuários direto do serviço quanto usuários indiretos. Portanto, o posicionamento atual do STF é o de que as concessionárias respondem objetivamente, na modalidade do risco administrativo, pelos serviços prestados aos usuários diretos e indiretos do serviço público.

Fonte: JusBrasil

Liberdade de expressão

Gilberto de Mello Kujawski

O argumento da "liberdade de expressão", brandido triunfalmente pelos defensores da publicação de biografias não autorizadas, não se sustenta de pé, pela boa razão de que pretende provar demais. Todo argumento que se propõe a provar demais, volta-se contra si próprio.

Em primeiro lugar, a liberdade de expressão, como todo direito, não é total e absoluta. O direito constitui um sistema no qual nenhum direito existe isolado dos demais; é limitado pelos demais. O grande problema da construção do direito consiste exatamente em atribuir a cada direito seu lugar e seu limite, de maneira a não lesar outro direito afim, de modo a que a totalidade dos direitos forme e conforme um sistema, a saber, um conjunto de elementos unidos por um fundamento, que é o de possibilitar e garantir a vida em sociedade.  Um direito termina onde começa o direito de outrem. Caso contrário, a vida social seria impossível.

A liberdade de expressão, um dos principais pilares do sistema democrático, tem que ser organizada, limitada, de maneira a não ferir a liberdade ou o direito de outra pessoa ou da sociedade em conjunto. Por exemplo, para viver em harmonia com o próximo, podemos usar livremente da palavra falada ou escrita, mas não de modo a ofender ou ultrajar quem nos ouve. O boquirrotismo sem nenhuma autocrítica tornaria a vida em comum impossível. Outro exemplo: a liberdade de ir e vir. Este pode ser considerado um direito inato ao ser humano, mas tem que ser regulamentado, tanto no trânsito de veículos, como na vida civil, pois não é dado ao preso condenado judicialmente.

O biógrafo tem ampla liberdade de desenhar como quiser a biografia de seu personagem. Mas, em respeito à pessoa do biografado, e por amor à verdade dos fatos e à isenção moral do autor, este próprio deveria ser obrigado por lei a consultar previamente  o sujeito de que se fala, do qual se afirma ou se nega algo com a finalidade de comprovar se confere tudo o que se escreve. Sem a consulta prévia dá-se liberdade ao erro, à intriga, à calúnia, à ofensa moral, etc.

A consulta prévia ao biografado não é “censura”. Compara-se à revisão editorial de um livro, antes da impressão definitiva, medida técnica para evitar erros e distorções, sem nenhum cunho repressivo.

Quando se fala bem ou mal de alguém, exige-se a necessária comprovação. Entre o biógrafo e o biografado instaura-se um contraditório virtual, ao qual o biógrafo tem a obrigação de responder sempre que instado.

Em segundo lugar, a maior contradição incluída no argumento da “liberdade de expressão” é a seguinte. Muito bem, viva a liberdade de opinião.  Mas esta tem que ser conferida a todos. O maior interessado na sua biografia é o biografado. Por que razão lógica, justamente o biografado será excluído de opinar sobre o texto que lhe diz respeito, e endereçado ao domínio público? Todos opinam, o autor, o editor, a crítica, o público, menos o biografado?  Volto ao que digo ao início: todo argumento que quer provar demais, volta-se contra si mesmo.

* Gilberto de Mello Kujawski é procurador de Justiça aposentado, escritor e jornalista

Princípio da Insignificância ou Bagatela

Publicado por Paula Micheletto

 Um dos princípios que vem ganhando força na doutrina e, sobretudo, na nossa jurisprudência é o princípio da insignificância ou também chamado princípio da bagatela.

 Para este princípio, o Direito Penal não deve se preocupar com condutas incapazes de lesar o bem jurídico.

 Este princípio, certamente, encontra-se fundamento jurídico no conceito de tipicidade, a qual, por certo, deve ser analisada sob dois aspectos: a tipicidade formal e a tipicidade material.

A tipicidade formal é a correspondência exata entre o fato e os elementos constantes de um tipo penal.

A tipicidade material é a real lesividade social da conduta. E é justamente, na tipicidade material, que se revela o verdadeiro sentido do princípio da insignificância.

Não basta que a conduta praticada tenha apenas correspondência nos elementos de um tipo penal. Faz-se necessário que a conduta seja capaz de lesar ou expor terceiros a risco, provocar lesões significantes ao bem jurídico tutelado.

O princípio da insignificância ou da bagatela encontra-se relação com o princípio da intervenção mínima do Direito Penal. Este, por sua vez, parte do pressuposto que a intervenção do Estado na esfera de direitos do cidadão deve ser sempre a mínima possível, para que a atuação estatal não se torne demasiadamente desproporcional e desnecessária, diante de uma conduta incapaz de gerar lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado.

Por certo, a análise posta em debate leva necessariamente a um questionamento que merece reflexão: como é que o aplicador do direito pode reconhecer se uma conduta é capaz ou não de gerar lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado?

A jurisprudência de nossos Tribunais Superiores tem fixado certos requisitos para que o aplicador do direito possa reconhecer a insignificância de determinada conduta. São eles: a) mínima ofensividade da conduta; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica (HC 92.463 e HC 92.961 no STF e Resp 1084540 no STJ).

Tal princípio é essencialmente aplicado no caso concreto, cuja análise exige evidentemente um certo grau de bom senso do magistrado.

É preciso analisar se o reconhecimento do princípio da insignificância deve ser feito unicamente pelo nível ínfimo da lesão sofrida, isto é, pelo desvalor do resultado. Ou se, juntamente com o nível da lesão, devem ser analisadas se as circunstâncias judiciais, como a culpabilidade do agente, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos do crime, consequências, circunstâncias, etc, são favoráveis.

Aqui, a meu ver, deve preponderar o bom senso do magistrado para que situações concretas não se tornem verdadeiras aberrações no mundo jurídico.

Ora, se uma pessoa subtrair um único palito de fósforo, ainda que ostente maus antecedentes e tenha personalidade voltada para o crime, deve ser beneficiada com o princípio da insignificância, pois a norma proibitiva do artigo 155 do Código Penal certamente não foi criada para uma subtração tão insignificante.

Todavia, se a subtração não for insignificante, ainda que as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal sejam favoráveis, não há que se falar em princípio da insignificância.

É possível reconhecer, e isto tem se verificado na jurisprudência, que algumas variantes podem influenciar na análise do magistrado para a aplicação de tal princípio, como a situação em que se encontra a vítima e a lesividade a esta causada, bem como  os antecedentes criminais do agente, os quais podem demonstrar que o modo de vida do sujeito é, por exemplo, viver “furtando.

De qualquer forma,  a análise, única e tão somente, do nível de lesão sofrida, para aplicação do princípio da insignificância, deve ser feita quando evidentemente e inquestionavelmente ínfima a lesão, em hipóteses como a subtração de uma bolacha, uma folha de papel, um palito de fósforo, etc. 

O tema, por certo, não se fecha aqui. Muito pelo contrário, abre indagações, contestações, impugnações.

De todo modo, a aplicação do princípio da insignificância ou bagatela vem ganhando espaço no estudo do Direito Penal, especialmente, quando nos confrontamos com delitos de gravidade ímpar que exigem uma atuação estatal efetiva para garantia da paz pública e da ordem social.  

Fonte: JusBrasil

Favorecer consumidor mal-intencionado é injusto

Por Rosemeire Conceição*

A máxima “o cliente sempre tem razão” vem sendo, definitivamente, questionada, em decorrência do crescimento expressivo das práticas de má-fé por parte de alguns consumidores, que se aproveitam dos canais de defesa do consumidor para tirar vantagem em determinadas situações. O fenômeno indica ainda outros problemas: a precariedade da relação entre fornecedor e consumidor e também o desvirtuamento das leis por parte dos consumidores.

Prova disso é a enxurrada de reclamações que são levadas ao Procon e aos juizados de pequenas causas, que poderiam ser evitadas se os fornecedores desenvolvessem maior habilidade em se relacionar com o consumidor para resolver possíveis problemas com os seus produtos. O procedimento tornaria mais fácil identificar a veracidade das reclamações.

Ao contrário disso, muitos fornecedores preferem criar dificuldades para verificar se, de fato, há problema com seu produto e a partir daí apresentar solução sob a justificativa de evitar má-fé do comprador, o que prejudica o consumidor honesto e cria o ambiente favorável para os compradores de má-fé agirem.

Outro fator que facilita a ação daqueles que agem de má-fé é o fato de o Procon , órgão que recebe por mês mais de 60 mil queixas só em São Paulo, não contar com nenhuma política capaz de apurar fraudes, seja do lado do fornecedor ou do consumidor.

De um lado há despreparo dos fornecedores e de outro, nos deparamos com a realidade de termos um Código de Defesa do Consumidor relativamente novo. Passaram-se quase 23 anos desde sua criação, mas apenas no ano passado abriu-se a discussão sobre quais outros temas deveriam ser abordados no CDC, principalmente relacionados às compras pela internet.

Um dos pontos do CDC que continua gerando controvérsia é a inversão do ônus da prova, que é justamente um dos reforços à crença de que o consumidor tem sempre a razão, já que, através desse instituto, que consiste na transferência da obrigação de trazer ao processo as provas de ausência de culpa ou dolo no ato que resultou nos fatos, o fornecedor pode ver-se obrigado a provar o contrário.

Todavia, esse, que deveria ser um instrumento utilizado com cautela pelos juízes, acabou por ser, muitas vezes, banalizado, tendo se tornado regra em diversas Comarcas do Brasil, em ações nas quais são objetos as variadas relações de consumo, sendo que muitas vezes a determinação de inversão sequer guarda esta relação com a questão de dolo ou culpa, mas com os fatos em si.

Outra situação curiosa é a facilidade com a qual os juízes têm concedido medidas acautelatórias em ações que envolvem relações de consumo.

Recentemente vimos divulgados na imprensa uma situação absurda, na qual alguns consumidores aproveitam-se dessa facilidade trazida pela sua já presumida hipo-suficência. Os aposentados, pensionistas e funcionários de algumas classes, após contratarem com instituições financeiras para obtenção de empréstimo através de crédito consignado, propunham ações alegando desconhecer tais negócios jurídicos e pleiteando a concessão de medida antecipatória de tutela para suspender os descontos em suas folhas de pagamento ou benefício previdenciário.

Em decorrência da presunção da verdade dos fatos alegados pelas partes aí consideradas frágeis, os juízes, antes mesmo de ouvirem os fornecedores, estavam concedendo a medida acautelatória e determinando a suspensão de tais descontos.

A surpresa veio depois, quando se descobriu a existência de uma quadrilha que se utiliza deste meio tão somente para conseguir a liberação da margem consignável das verbas destes "frágeis" consumidores para, na sequência, estes terem a liberdade de contratar com outras instituições que poderão vir a ser as suas próximas vítimas. Com tal articulação, os pensionistas/aposentados viam-se livres da dívida, já que o primeiro fornecedor contratado acabava por ser impossibilitada de voltar a consignar as parcelas, por ausência de limite, já que tais descontos, por força de lei, não podem superar 30% (trinta por cento) dos vencimentos mensais.

O que se nota é que, no país do “jeitinho”, o CDC, que é visto em muitos países como modelo, têm sido utilizado de forma desvirtuada, beneficiando pessoas de má-fé e prejudicando fornecedores e consumidores de boa-fé.

O pacote de medidas denominado Plano Nacional de Consumo e Cidadania, que visa criar mais mecanismos para garantir a melhoria da qualidade dos serviços e estimular o desenvolvimento das relações de consumo, pode colaborar com o progresso na solução dos problemas provenientes desse tipo de relação.

Todavia, a criação indiscriminada de leis não é suficiente para trazer a diminuição das demandas e, embora tal pacote possa colaborar com o avanço nas relações de consumo, já que uma das metas será a melhoria do pós-venda, que é um dos fatores que gera milhares de reclamações, esta medida sozinha não colaborará com a solução dos problemas. É fundamental que os fornecedores busquem resguardar-se da melhor forma possível, sempre mantendo registro das relações mantidas, de modo a ter provas que possam solucionar as questões de forma administrativa e, em última hipótese, judicial.

Gerar custos aos cofres públicos com reclamações legítimas não é um problema, é um direito. Mas criar um ambiente propício para que consumidores mal-intencionados tentem obter vantagens, atrapalhem a Justiça e ainda façam a sociedade pagar a conta é vergonhoso e injusto.

Um meio que certamente seria eficaz neste combate é a aplicação de multa por litigância de má-fé para os casos nos quais seja constatado que o pedido do consumidor não esteja condizente com a realidade dos fatos, conforme permite o Código de Processo Civil. Isso porque, infelizmente, algumas pessoas só aprendem quando a penalidade vai além da simples repreensão moral e atinge o seu patrimônio.

*Rosemeire Conceição é coordenadora da área de consumidor do Sevilha, Arruda Advogados

Fonte: Conjur

Qual a diferença entre o dano indireto e dano reflexo ou em ricochete?

Publicado por Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

 Áurea Maria Ferraz de Sousa

No âmbito da responsabilidade civil, como se sabe, são seus elementos caracterizadores: a conduta humana, o nexo de causalidade e o dano.

A doutrina explica que o dano indireto remete à ideia de uma cadeia de prejuízos, ou seja, a mesma vítima sofre um dano principal, denominado de direto e, em consequência deste, ainda suporta outro, indireto. Pablo Stolze ilustra a seguinte situação: numa relação de compra e venda de um animal, o comprador verifica a existência de uma doença letal (dano direto), sendo que a doença é transmitida para todo o rebanho que o comprador já possuía (dano indireto).

O dano reflexo, por sua vez, é aquele que atinge, além da vítima direta, uma terceira pessoa, distinguindo-se do dano indireto exatamente porque neste a mesma vítima suporta danos direto e indireto.

Fonte: JusBrasil

Autonomia privada e concorrência

Publicado por Fábio Vieira Figueiredo

A formação de truste, sem dúvida é figura emblemática de colisão de direitos fundamentais. Nessa seara teremos, então, o confronto entre a autonomia privada e a intervenção estatal.

Os conflitos entre normas fundamentais são fenômenos de complexa solução, ainda mais se tivermos em conta o nível de detalhamento contemplado no Texto Constitucional. Diante de tais antinomias, teremos choques resolvíveis segundo critérios mais ou menos definidos em regras de hermenêutica como a consunção, a especialidade, a alternatividade, a subsidiariedade, a anterioridade, a hierarquia, etc.

Algumas dessas formas de solução de antinomias não são facilmente aplicáveis na hipótese de colisão de direitos assegurados pela Constituição, tendo em vista que, de uma só vez, se vêem afastados os critérios da especialidade, alternatividade, subsidiariedade, anterioridade e hierarquia, porque no problema posto, os princípios albergadores de tais direitos têm o mesmo nascedouro, o mesmo status constitucional Lotufo Renan, (coord.). “Cadernos de Direito Civil Constitucional“, Curitiba, Ed. Juruá, 2001, Artigo: “Das concentrações entre agentes econômicos: a regulamentação normativa feita pela Lei antitruste brasileira (Lei: 8.884/94 e a autonomia Privada”, Ercias Rodrigues de Sousa).– (Fichamento).

No que concerne à colisão entre princípios, tal não importará no singelo afastamento do princípio, dada sua extensão e hierarquia, mas sim, o que se deve fazer é afastar o campo de tensão entre eles, de modo a que se possa, naquela circunstância específica, concluir-se pelo maior prestígio de um deles com a conseqüente diminuição do outro.

A primeira lei antitruste americana data de 1890 e proíbe contratos, combinações em forma de truste ou de outro tipo, ou conspirações para restringir o comércio e, ainda, veda as tentativas de monopolização de mercados, por iniciativa individual ou combinada, autorizando no entanto, os monopólios, sempre que alcançados por meios normais oriundos de superioridade natural gerada por maior competitividade, em dispositivo semelhante ao que se tem no artigo 20, § 1o da Lei Antitruste Brasileira.

Ainda em 1914 foram proibidas práticas como a de vendas casadas, acordo de exclusividade, se prejudiciais à concorrência, e as fusões, nas mesmas condições e que da estrutura de defesa da concorrência como um fim em si mesmo, obteve-se uma evolução para o que poderíamos denominar de concorrência instrumental, presentemente posta em prática no Mercado Comum Europeu, como forma de proteção daquele Mercado contra grupos econômicos, estrangeiros, notadamente americanos e asiáticos.

O desenvolvimento histórico da concorrência no Brasil nos remonta ao Brasil-colônia, de impedimento ao exercício de atividades manufatureiras. Já após a vinda da Família Real para o Brasil, foram implantadas algumas importantes medidas de fomento de atividades econômicas na Colônia, tais como: a criação de bancos, a abertura dos portos às nações amigas e a instituição da liberdade de manufatura e indústria e, após a independência o desenvolvimento econômico foi impedido por graves crises político-sociais. Mas, somente com a Constituição de 1934 e legislações infra-constitucionais que se seguiram que surgiu de modo expresso, a liberdade econômica no Brasil (artigo 115 da Constituição citada).

Com algumas variações, as próximas Constituições asseguraram a liberdade econômica e condenaram o abuso do exercício desse direito e com o advento da atual lei antitruste, o país passou a dar tratamento ao regime da  livre iniciativa e da defesa da concorrência, em nível igualável aos melhores ordenamentos jurídicos existentes, como os do Mercado Comum Europeu e dos Estados Unidos. 

A tratativa constitucional da concorrência e da livre iniciativa são princípios, axiomas econômicos. A Constituição Federal de 1988 inaugurou uma sociedade pluralista. Impõe-se aceitar a possibilidade de entrechoques no relacionamento social, ocasionados exatamente pela liberdade com que se movimentam os partícipes desse pacto.

É preciso que se tenha em mira que a liberdade comparece como valor transcendental já no preâmbulo do texto maior, encontrando guarida em diversos pontos da Constituição Federal, que prescreve a livre iniciativa como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Tais preceitos são vetores de interpretação, necessários à construção do sentido e alcance do Texto Magno.

O constituinte assentou como basilares à ordem econômica, os valores inerentes à livre iniciativa e à livre concorrência, dentre outros. Liberdade, posta dessa maneira, encontra aplicação na livre fluência das denominadas regras de mercado.

Ora, o direito à liberdade tem muitas faces, mas, no entanto, seja qual for a saturação semântica que se venha a dar ao termo, ficará sempre um substrato: a liberdade é valor necessário ao indivíduo.

O já reconhecido conflito social entre a liberdade e o intervencionismo é realidade presente no confronto entre a autonomia privada e os direitos resguardados pelo direito de concorrência, notadamente a proteção da livre iniciativa, dos direitos do consumidor, do meio-ambiente, em suas diversas manifestações, e, ainda, da repressão ao abuso do poder econômico.

É necessário entender que sendo a liberdade um valor fundante e estruturante da sociedade capitalista, deve ser natural a autonomia privada dos entes econômicos, com vistas a alcançar o melhor desempenho - lucro - com o menor esforço em termos de fatores geradores desses excedentes e ressalta a naturalidade, em um sistema jurídico assim, a livre disposição dos entes produtivos privados, em movimentos de concentração e dispersão constantes, conforme seja mais vantajosa uma ou outra política de atuação. No que não se pode crer é na prática desleal de imposição interesseira, que só gera danos aos mutuários.

Normas antitruste e sua aplicação devem atuar em conjunto com a evolução da autonomia privada. Não se pode simplesmente “deixar o jogo correr”. É a regulação referida por tais regras que denota a política pública de um País em determinada zona de conflito e atrai ou dispersa investimentos.

A atuação irresponsável nestes domínios faz brotar insegurança jurídica não só para os mutuários, mas à toda a coletividade, o que denota contratos firmados com esteio em atos normativos desprovidos de impessoalidade e que atacam a moralidade que deve seguir no trato administrativo. Sem sombra de dúvidas, nessas situações deparamo-nos com circunstâncias em que o potencial lesivo da contratação à toda coletividade é tamanho que resta maculada a função social extrínseca de referidas contratações.

A preservação da autonomia privada é o motor da atividade econômica capitalista e da preservação de direitos difusos e coletivos os quais poderiam se ver atingidos pela exacerbação ou limitação irresponsável do exercício dessa autonomia privada.

É clara a acolhida constitucional à livre iniciativa, como direito coadjuvante à proteção constitucional da propriedade e que, em ambos os casos, tem-se a conclusão da proteção da autonomia privada. Da mesma maneira é clara, na Constituição, a proteção da livre concorrência, dos direitos do consumidor, do meio ambiente ecologicamente equilibrado, e de outros interesses difusos e coletivos.

Da confluência de direitos assim aparentemente antagônicos, deve seguir-se necessária a aplicação do princípio da proporcionalidade, segundo o qual, os direitos, por mais caros, não comportam o grau absoluto, dada a necessidade de resguardar a igual fruição por todos os que estiverem em idêntica posição, do bem jurídico contemplado na norma. Por lógico que é a conclusão de ser constitucional a imposição de limitações às concentrações entre agentes econômicos e do regramento quanto aos contratos, sob qualquer forma levados a efeito, com vistas à proteção de ambos os quadrantes : o máximo de autonomia privada possível, com o menor risco à concorrência e aos direitos difusos e coletivos ameaçados pelo domínio de mercado relevante de bens e serviços.

Fonte: JusBrasil

Possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com periculosidade

Artigo escrito por Thiago Loures M. M. Monteiro, advogado em Minas Gerais

Introdução

“Ordem e Progresso”, o lema da bandeira nacional reflete um conflito de difícil solução, qual seja: até que ponto a sociedade pode buscar pelo progresso, sem que coloque em risco o bem jurídico mais importante: a vida.

Apesar de inúmeros avanços tecnológicos, certos ofícios continuam refletindo um enorme risco a saúde e vida do trabalhador. Antes de adentrarmos na discussão central do presente artigo, é importante conceituar os dois adicionais que serão tratados, transcrevendo suas respectivas previsões legais, para que o leitor possa compreender seus diferentes conceitos.

Primeiramente, o adicional de insalubridade, está previsto no artigo 192 da CLT, e regulamentado pela Norma Regulamentadora nº 15 (NR 15) do Ministério do Trabalho. O referido artigo da CLT traz a previsão legal do adicional, enquanto que a NR 15 especifica quais atividades são insalubres, e qual o seu respectivo grau.

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Já o adicional de periculosidade, está previsto no artigo 193 da CLT, e regulamentado pela Norma Regulamentadora nº 16 (NR 16) do Ministério do Trabalho.

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:     

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;      

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.   

Importante Ressaltar que tais adicionais têm previsão anterior a Constituição, mas foram recepcionados expressamente por ela, como direito básico do trabalhador, especificamente no artigo 7º inciso XXIII da Constituição Federal de 1988.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Argumentos Contrários à cumulação

Dentre os argumentos contrários à cumulação, se destacam os de ordem técnica processual, uma vez que em tese é possível se imaginar um trabalho que simultaneamente exponha um trabalhador em condições insalubres, e ainda que seja um trabalho perigoso, o que pela lógica permitiria a cumulação.

Quanto ao argumento de direito material, que é o mais frágil desta corrente, defende que a cumulação dos adicionais representaria um enriquecimento sem causa do trabalhador, que já tem o direito de escolher o adicional mais vantajoso economicamente, nos termos do § 2º do artigo 193 da CLT.

Já o argumento técnico processual, amparado no Princípio da Legalidade, é de que a lei prevê claramente que é proibida a cumulação dos adicionais, nos termos do § 2º do artigo 193 da CLT, e ainda no item 15.3 da NR-15 da portaria do Ministério do Trabalho nº 3.214/782.

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:      

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;       

 II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

        § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. 

        § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. 

        § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.   

NR 15-

15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será 

apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo 

salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.

Além das vedações taxativas, o artigo 7º inciso XXIII da Constituição Federal, prevê quais adicionais serão concedidos, utilizando o conectivo “ou”, o que para a corrente majoritária, reflete implicitamente uma vedação para a hipótese de cumulação dos adicionais.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

É importante ressaltar, desde já, que atualmente, o posicionamento majoritário da doutrina e na jurisprudência, é pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, como se vê nos julgado abaixo do TST:

RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Não se vislumbra afronta direta e literal do art. 7.º, XXIII, da Constituição Federal, uma vez que o aludido dispositivo constitucional estabelece o direito aos adicionais de periculosidade, insalubridade -na forma da lei-. No caso, como escorreitamente decidido pelo Regional, é o disposto no § 2.º do art. 193. E o aludido dispositivo celetista veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. Precedentes desta Corte no mesmo sentido. Recurso de Revista não conhecido.(TST - RR: 1360003720095040751  136000-37.2009.5.04.0751, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O § 2º do artigo 193 da CLT assegura ao empregado a possibilidade de optar, caso a função desempenhada seja concomitantemente insalubre e perigosa, pelo adicional que lhe seja mais vantajoso, a saber: o de periculosidade ou insalubridade. Assim, o egrégio Tribunal Regional, ao decidir pela possibilidade de cumulação dos dois adicionais, violou o artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 13956020115120041  1395-60.2011.5.12.0041, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/05/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

Argumentos Favoráveis a Cumulação

Aos que defendem a possibilidade e o dever de se cumular os referidos adicionais, existem argumentos tanto de ordem material quanto de ordem técnica processual.

Por evidente, que os argumentos de direito material dizem respeito à proteção a saúde e a vida dos trabalhadores, ressaltando ainda que se tratam de dois adicionais distintos, com hipóteses de incidência e efeitos pecuniários diversos, como vemos nas palavras de Fernando Formulo:

No caso, se optar pelo adicional de periculosidade, estará trabalhando em condições insalubres “de graça”, ou seja, sem nenhuma compensação pecuniária, e vice-versa do caso de optar pelo adicional de insalubridade (caso em que o labor em condições perigosas será prestado sem nenhuma compensação pecuniária), ao arrepio da Constituição e sujeitando-se a manifesto desequilíbrio e desvantagens na relação contratual, comprometida que fica, em rigor, a equivalência das prestações dos sujeitos contratantes.

Quanto aos argumentos técnicos, essa corrente tem duas teses centrais, a primeira diz respeito à inconstitucionalidade da vedação legal, uma vez que a Constituição de 1988, no seu artigo 7º inciso XXIII, não faz menção expressa a vedação, e segundo essa corrente isto demonstra que a Constituição não recepcionou o § 2º do artigo 193 da CLT, que é de 1977.

Como já demonstrado no tópico acima, o entendimento majoritário é de que a Constituição recepcionou a vedação de forma implícita. Contudo é importante ressaltar que o caput do artigo 7º da Constituição, apregoa que em seus incisos estão listados direitos do trabalhador, sendo no mínimo contraditória uma interpretação restritiva de direitos do trabalhador, com base em um de seus incisos, ainda mais de forma implícita.

A segunda tese, e que vem sido acolhida em Tribunais Regionais do Trabalho, é baseada em Direito Internacional do Trabalho, posto que o Brasil já ratificou a convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que em seu artigo 11 alínea b, aplicando-se uma interpretação de proteção a saúde do trabalhador, que é totalmente coerente com o arcabouço jus trabalhista, revoga a vedação prevista no  § 2º do artigo 193 da CLT, que é de 1977.

Convenção 155 OIT

Art. 11. [...]

b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes;

Nesta linha interpretativa Jorge Luiz Souto Maior assim defende a possibilidade de cumulação dos adicionais:

2. Acumulação de adicionais: como o princípio é o da proteção do ser humano, consubstanciado, por exemplo, na diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, não há o menor sentido continuar-se dizendo que o pagamento de um adicional ‘quita’ a obrigação quanto ao pagamento de outro adicional. Se um trabalhador trabalha em condição insalubre, por exemplo, ruído, a obrigação do empregador de pagar o respectivo adicional de insalubridade não se elimina pelo fato de já ter este mesmo empregador pago ao empregado adicional de periculosidade pelo risco de vida a que o impôs. Da mesma forma, o pagamento pelo dano à saúde, por exemplo, perda auditiva, nada tem a ver com o dano provocado, por exemplo, pela radiação. Em suma, para cada elemento insalubre é devido um adicional, que, por óbvio, acumula-se com o adicional de periculosidade, eventualmente devido. Assim, dispõe, aliás, a Convenção nº 155, da OIT, ratificada pelo Brasil.

No mesmo sentido, Sebastião Geraldo de Oliveira defende a revogação do § 2º do artigo 193 da CLT, em razão da convenção nº 155 da OIT:  

Discute-se, também, a possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade. Pelas mesmas razões expostas, somos também favoráveis. Aponta-se, como obstáculo à soma dos dois adicionais, a previsão contida do art. 193, § 2º, da CLT: "O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido". O dispositivo legal indica que os dois adicionais são incompatíveis, podendo o empregado optar por aquele que lhe for mais favorável. Entretanto, após a ratificação e vigência nacional da Convenção nº 155 da OIT, esse parágrafo foi revogado, diante da determinação de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes (art. 11, b).

Ressaltando que tal tese vem ganhando força, e o Ministro Mauricio Godinho Delgado, do TST, já manifestou seu entendimento favorável à mesma, conforme se vê no julgado abaixo, no qual o mesmo foi relator, ressaltando que seu voto foi vencido no caso concreto, mas sem dúvida evidencia a robustez da tese:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATÓRIO. OPÇÃO POR UM DOS ADICIONAIS. Ressalvado o entendimento deste Relator, o fato é que, segundo a jurisprudência dominante nesta Corte, é válida a regra do art. 193, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a não cumulação entre os adicionais de periculosidade e de insalubridade, cabendo a opção pelo empregado entre os dois adicionais. Assim, se o obreiro já percebia o adicional de insalubridade, porém entende que a percepção do adicional de periculosidade lhe será mais vantajosa, pode requerê-lo, ou o contrário. O recebimento daquele adicional não é óbice para o acolhimento do pedido de pagamento deste, na medida em que a lei veda apenas a percepção cumulativa de ambos os adicionais. Todavia, nessa situação, a condenação deve estar limitada ao pagamento de diferenças entre um e outro adicional. Para a ressalva do Relator, caberia o pagamento das duas verbas efetivamente diferenciadas (adicional de periculosidade e o de insalubridade), à luz do art. 7º, XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de fatores e, de principalmente, verbas/parcelas manifestamente diferentes, não havendo bis in idem . Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 6117006420095120028  611700-64.2009.5.12.0028, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 26/06/2013, 3ª Turma)

Conclusão

A meu ver, o argumento mais frágil desta discussão, é o que afirma que a cumulação seria um enriquecimento sem causa do trabalhador, e a fragilidade deste argumento é obvia, uma vez que se ele está exposto aos riscos que fundamentam o adicional de periculosidade, e ainda aos agentes insalubres que fundamentam o adicional de insalubridade, nada mais justo do que o recebimento pelos dois adicionais, que são distintos.

Quanto aos argumentos técnicos, entendo que o direito tem de acompanhar a evolução da sociedade, que é dinâmica e não pode ficar estagnada em leis antigas ou interesses econômicos de uma pequena parte da sociedade.

Ressaltando ainda que a Dignidade da Pessoa Humana deva ser respeitada com uma interpretação ampla, e não restritiva, a exemplo do judiciário alemão.

Neste cenário, como o maior óbice do judiciário para autorizar a cumulação dos adicionais, era em razão da previsão de vedação expressa do legislador, entendo que com a convenção nº 155 da OIT, o judiciário tem o dever de aplicar a revogação do § 2º do artigo 193 da CLT.

Apenas ressalto, que por segurança jurídica, e em respeito ao Princípio da Legalidade, entendo que os efeitos desta revogação só podem ocorrer desde quando a convenção nº 155 da OIT entrou em vigor no Brasil.

Referências Bibliográficas

TST - RR: 6117006420095120028  611700-64.2009.5.12.0028, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 26/06/2013, 3ª Turma

TST - RR: 1360003720095040751  136000-37.2009.5.04.0751, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013

TST - RR: 13956020115120041  1395-60.2011.5.12.0041, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/05/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Em Defesa da Ampliação da Competência da Justiça do Trabalho. Revista LTR, Editora LTR, Ano 70, janeiro de 2006, São Paulo, págs. 14-15

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. Editora LTR, São Paulo, 1998, pág. 287

FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho.[S.I.]V.23,N.269,P.55, 2006

Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho.

Norma Regulamentadora nª 15 da portaria do Ministério do Trabalho nº 3.214/782.

DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943

Constituição da Republica Federativa do Brasil

Fonte: JusBrasil

Responsabilidades do fornecedor

Publicado por Julio Mengue

Por muitas vezes é necessário que se preste atenção no tipo de relação estabelecida para poder, em caso de eventual descontentamento, conhecer de qual ação (neste caso a palavra em sentido técnico), deverá ser proposta e contra quem deverá ser demandada a respectiva ação.

Conforme exposto em meu ultimo artigo “vicio em meu produto, e agora?”, já há uma percepção, ainda que genérica, sobre o conceito de consumidor e fornecedor, cabendo neste momento, um breve aprofundamento na segunda figura para que ao final deste artigo se consiga ter clara e nitidamente a compreensão conceitual deste, bem como identificar qual será o tipo de responsabilização dos atos danosos praticados por eles.

Mencionar-se-á o conceito ora definido pelo Código do Consumidor (CDC) em seu capítulo I, ART. 3º:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Neste ponto é necessário definir que se caracterizará prestação de serviço quando a prestação for mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Ou seja, não resta duvidas no âmbito das relações de consumo que o fornecedor será aquele que desenvolve qualquer tipo de atividade seja na comercialização de produtos ou na prestação de serviços.

Da Responsabilidade

A responsabilidade civil encontra-se no rompimento do equilíbrio patrimonial provocado por um dano, ou seja, é o dever contraído pela parte que provocou o dano a outrem ante a inobservância de uma das obrigações que estabelecem um contrato, de indenizar a parte afetada pelo dano ocorrido trazendo o patrimônio agredido ao estado inicial, compensar a dor sofrida injustamente ou restituição de valores com ou sem indenização (perdas e danos) a depender do caso concreto.

Frisarei neste artigo a responsabilidade do fornecedor na relação de consumo, da qual, se resume em amparar o consumidor diante da quebra na obrigação contraída entre si, de modo a preservar sua segurança, dignidade, proteção dos interesses econômicos, etc. Citar-se-á neste momento para melhor ilustrar tal conceito, um trecho mencionado pela Prof. Maria Helena Diniz (2002) no qual ela a conceitua como sendo:

 “O atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo." 

Entretanto há de se demonstrar à responsabilidade pelo fato (defeito) do produto e do serviço, excludentes das responsabilidades e responsabilidade sobre vicio do produto e do serviço.

Já é sabido que defeito de produto é quando este não apresenta ou oferece à segurança que dele legitimamente se espera, se levando em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: a sua apresentação, o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi colocado em circulação, conforme preceitua o ART. 12, § 1º do CDC. Logo, quando houver defeito, o fornecedor responderá independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores sejam decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos - ART. 12 CDC, ou seja, para melhor ilustrar este conceito suponhamos que uma fabricante de carros disponibilizou um modelo y a uma concessionaria sem o manual de instrução, por exemplo, e a concessionaria por sua vez o vendeu ao consumidor e, quando este tenta ligar o carro, acelera-o demasiadamente fundindo o motor. Neste caso o fabricante responderá independente da existência de culpa do consumidor, ante a ausência de informações sobre a utilização do produto.

Cabe ressaltar o § 3º do referido artigo que tratará das hipóteses das excludentes da responsabilidade, vejamos: 

"O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Ou seja, neste caso, utilizando o exemplo anterior do carro, se houvesse, o manual disponibilizado, e ainda assim, por inobservância do consumidor, este ao manusear o carro de forma incorreta lhe gera o dano. O fabricante neste caso, se provar que a culpa é exclusiva do consumidor ou terceiro, não responderá pelo dano.

A aplicação para o defeito em serviço, só restará configurada quando levada em consideração o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e  a época em que foi fornecido conforme preceitua o ART. 14 § 1ºdo CDC, ressalta-se neste ponto o  § 3º do qual ensejam as excludentes da responsabilidade, vejamos:      

        "§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."   

Se observa também a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais que será apurada mediante a verificação de culpa.

Em apertada síntese, para a questão da prestação do serviço defeituosa o fornecedor também responderá independente de culpa (responsabilidade objetiva) por decorrência do risco assumido, e, aqui o pacto realizado vincula diretamente os contratantes. Nesse caso, mesmo que o serviço prestado não seja realizado pela empresa contratada, essa será responsabilizada totalmente pela execução da obra por força contratual, salvo em prestações personalíssimas, da qual não poderá ser arbitrada por terceiros, obrigando apenas a empresa contratada para aquele respectivo fim. Por exemplo, o consumidor contrata uma empresa de Buffet para seu casamento do qual possui uma característica única de culinária, que é feita pelo “top chef y”, neste caso não poderá o Buffet prestar o serviço por meio de terceiros não sendo as refeições preparadas por este primeiro.

No que tange aos vícios nos produtos e serviços ter-se-ão configurados o vício de qualidade (Art. 18,20 e 21 do CDC), aquele que acontece por inadequação do bem de consumo à sua destinação e, de quantidade (Art. 19 do CDC) o que tem a ver com seu peso e medida.

Nos casos do vicio de qualidade há de se mencionar os vícios ocultos ou aparentes, respectivamente o primeiro não é de fácil percepção ao consumidor, não possibilitando sua constatação mediante a simples avaliação do consumidor, e que se revelará após posto em uso o produto, de modo diverso são vícios aparentes, posto que, estes, são aqueles em que se revelam logo na primeira análise/avaliação da coisa.

A responsabilidade do fornecedor quanto aos vícios de produto ou serviço encontra-se expresso no Arts. 20 (serviços quanto a qualidade), 18 (produtos quanto a qualidade) e ART 19 (serviços quanto a quantidade) do CDC do qual enseja a responsabilidade solidaria nos Arts. 18 e 19. Exemplificar-se-á neste caso, o consumidor que contratou uma escola de idiomas para aprender uma língua especifica e por decorrência da falta de aulas ou falta de disponibilização de materiais (livros,cds, etc) pela escola (fornecedora de serviços educacionais)  para o desenvolvimento deste “aluno”, o prejudica, ou seja, a prestação do serviço padece de vicio de qualidade que a tornou imprópria ao consumo que lhe destina.

Em suma, ante ao que foi exposto neste artigo, se conclui que o fornecedor de produtos ou serviços responderá solidariamente (a depender do caso concreto), independente de culpa, pela reparação de danos gerados por produtos ou serviços (defeituosos ou viciados). Ou seja, que não possibilitam segurança, saúde ou proteção à vida do consumidor bem como aqueles que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta, mensagem publicitária, indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza.  

Lembrando que a solidariedade supramencionada entre os fornecedores enseja a responsabilização do fabricante, comerciante e outros que intermedeiam a disponibilização do produto ou serviço ao destinatário final (consumidor), não obrigando o consumidor a buscar primeiro a solução junto a 1 (um) para demandar posteriormente contra os outros, tendo o direito de demandar contra todos de uma só vez.

Fonte: JusBrasil