Declaração de inconstitucionalidade de lei: direito à repetição de indébito tributário

Publicado por Raquel Firmino

Os tributos declarados inconstitucionais via controle difuso ou concentrado de constitucionalidade podem refletir os efeitos ex nunc ou ex tunc, a depender da decisão da Suprema Corte no sentido de conferir ou não os efeitos modulatórios da declaração.

A priori, pode-se inferir que os efeitos de uma decisão dessa magnitude, repercuta erga omnes ou inter partes, seja meramente declaratória, assim como defendiam Ruy Barbosa e Alfredo Buzaid, por exemplos. Se assim for, a lei surgiu inconstitucional e portanto, nenhuma das implicações que causou deve permanecer, tanto é isso que inclusive efeitos repristinatórios ela surtir, porquanto já nasceu enlameada pela vício da inconstitucionalidade, nunca devendo ter nascido . Entretanto a Constituição prevê que em caso de grave ameaça e em prol da segurança jurídica, o Supremo Tribunal Federal, por meio de 2/3 dos votos, pode modular os efeitos da decisão. Com isso, o efeito da declaração se dá de forma ex nunc.

Para Kiyoshi Harada, a modulação dos efeitos em matéria tributária deve ser vedada, porquanto afrontaria diretamente a legalidade tributária, a tipicidade cerrada e a moralidade da administração pública, cabendo, tão somente em prol do contribuinte.

Por isso, o rito para modular os efeitos é mais rígido do que a decisão ordinária que declara a inconstitucionalidade. Caberia, então, perceber que o efeito dessa declaração de inconstitucionalidade em matéria tributária enseja, entre outros, o direito a repetição dos valores pagos indevidamente ao Fisco pelo contribuinte.

Diante disso, a questão mais polêmica agora seria o prazo para a repetição. Em recente decisão, o STJ proferiu em sede de Recurso Especial a seguinte decisão:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA. TRIBUTO DECLARADO INCONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO DE OFÍCIO. 1. O prazo de prescrição quinquenal para pleitear a repetição tributária, nos tributos sujeitos ao lançamento de ofício, é contado da data em que se considera extinto o crédito tributário, qual seja, a data do efetivo pagamento do tributo, a teor do disposto no artigo 168, inciso I, c.c artigo 156, inciso I, do CTN. [...](STJ   , Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 12/05/2010, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO)

EMBARGOS INFRINGENTES - REEXAME DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL - TAXA DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA - DECLARAÇÃO DE SUA INCONSTITUCIONALIDADE - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS - EMBARGOS PROVIDOS. (TJ-MS - EI: 5245 MS 2002.005245-0, Relator: Des. Ildeu de Souza Campos, Data de Julgamento: 17/02/2003, 3ª Seção Cível, Data de Publicação: 24/03/2003)

Sendo assim, com a declaração de inconstitucionalidade da lei, sem a prolação dos efeitos modulatórios, o contribuinte possui o direito de reaver seu crédito retroativo a cinco anos a contar da data da decisão declaratória de inconstitucionalidade.

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