Qual a diferença entre o dano indireto e dano reflexo ou em ricochete?

Publicado por Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes

 Áurea Maria Ferraz de Sousa

No âmbito da responsabilidade civil, como se sabe, são seus elementos caracterizadores: a conduta humana, o nexo de causalidade e o dano.

A doutrina explica que o dano indireto remete à ideia de uma cadeia de prejuízos, ou seja, a mesma vítima sofre um dano principal, denominado de direto e, em consequência deste, ainda suporta outro, indireto. Pablo Stolze ilustra a seguinte situação: numa relação de compra e venda de um animal, o comprador verifica a existência de uma doença letal (dano direto), sendo que a doença é transmitida para todo o rebanho que o comprador já possuía (dano indireto).

O dano reflexo, por sua vez, é aquele que atinge, além da vítima direta, uma terceira pessoa, distinguindo-se do dano indireto exatamente porque neste a mesma vítima suporta danos direto e indireto.

Fonte: JusBrasil

Autonomia privada e concorrência

Publicado por Fábio Vieira Figueiredo

A formação de truste, sem dúvida é figura emblemática de colisão de direitos fundamentais. Nessa seara teremos, então, o confronto entre a autonomia privada e a intervenção estatal.

Os conflitos entre normas fundamentais são fenômenos de complexa solução, ainda mais se tivermos em conta o nível de detalhamento contemplado no Texto Constitucional. Diante de tais antinomias, teremos choques resolvíveis segundo critérios mais ou menos definidos em regras de hermenêutica como a consunção, a especialidade, a alternatividade, a subsidiariedade, a anterioridade, a hierarquia, etc.

Algumas dessas formas de solução de antinomias não são facilmente aplicáveis na hipótese de colisão de direitos assegurados pela Constituição, tendo em vista que, de uma só vez, se vêem afastados os critérios da especialidade, alternatividade, subsidiariedade, anterioridade e hierarquia, porque no problema posto, os princípios albergadores de tais direitos têm o mesmo nascedouro, o mesmo status constitucional Lotufo Renan, (coord.). “Cadernos de Direito Civil Constitucional“, Curitiba, Ed. Juruá, 2001, Artigo: “Das concentrações entre agentes econômicos: a regulamentação normativa feita pela Lei antitruste brasileira (Lei: 8.884/94 e a autonomia Privada”, Ercias Rodrigues de Sousa).– (Fichamento).

No que concerne à colisão entre princípios, tal não importará no singelo afastamento do princípio, dada sua extensão e hierarquia, mas sim, o que se deve fazer é afastar o campo de tensão entre eles, de modo a que se possa, naquela circunstância específica, concluir-se pelo maior prestígio de um deles com a conseqüente diminuição do outro.

A primeira lei antitruste americana data de 1890 e proíbe contratos, combinações em forma de truste ou de outro tipo, ou conspirações para restringir o comércio e, ainda, veda as tentativas de monopolização de mercados, por iniciativa individual ou combinada, autorizando no entanto, os monopólios, sempre que alcançados por meios normais oriundos de superioridade natural gerada por maior competitividade, em dispositivo semelhante ao que se tem no artigo 20, § 1o da Lei Antitruste Brasileira.

Ainda em 1914 foram proibidas práticas como a de vendas casadas, acordo de exclusividade, se prejudiciais à concorrência, e as fusões, nas mesmas condições e que da estrutura de defesa da concorrência como um fim em si mesmo, obteve-se uma evolução para o que poderíamos denominar de concorrência instrumental, presentemente posta em prática no Mercado Comum Europeu, como forma de proteção daquele Mercado contra grupos econômicos, estrangeiros, notadamente americanos e asiáticos.

O desenvolvimento histórico da concorrência no Brasil nos remonta ao Brasil-colônia, de impedimento ao exercício de atividades manufatureiras. Já após a vinda da Família Real para o Brasil, foram implantadas algumas importantes medidas de fomento de atividades econômicas na Colônia, tais como: a criação de bancos, a abertura dos portos às nações amigas e a instituição da liberdade de manufatura e indústria e, após a independência o desenvolvimento econômico foi impedido por graves crises político-sociais. Mas, somente com a Constituição de 1934 e legislações infra-constitucionais que se seguiram que surgiu de modo expresso, a liberdade econômica no Brasil (artigo 115 da Constituição citada).

Com algumas variações, as próximas Constituições asseguraram a liberdade econômica e condenaram o abuso do exercício desse direito e com o advento da atual lei antitruste, o país passou a dar tratamento ao regime da  livre iniciativa e da defesa da concorrência, em nível igualável aos melhores ordenamentos jurídicos existentes, como os do Mercado Comum Europeu e dos Estados Unidos. 

A tratativa constitucional da concorrência e da livre iniciativa são princípios, axiomas econômicos. A Constituição Federal de 1988 inaugurou uma sociedade pluralista. Impõe-se aceitar a possibilidade de entrechoques no relacionamento social, ocasionados exatamente pela liberdade com que se movimentam os partícipes desse pacto.

É preciso que se tenha em mira que a liberdade comparece como valor transcendental já no preâmbulo do texto maior, encontrando guarida em diversos pontos da Constituição Federal, que prescreve a livre iniciativa como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil. Tais preceitos são vetores de interpretação, necessários à construção do sentido e alcance do Texto Magno.

O constituinte assentou como basilares à ordem econômica, os valores inerentes à livre iniciativa e à livre concorrência, dentre outros. Liberdade, posta dessa maneira, encontra aplicação na livre fluência das denominadas regras de mercado.

Ora, o direito à liberdade tem muitas faces, mas, no entanto, seja qual for a saturação semântica que se venha a dar ao termo, ficará sempre um substrato: a liberdade é valor necessário ao indivíduo.

O já reconhecido conflito social entre a liberdade e o intervencionismo é realidade presente no confronto entre a autonomia privada e os direitos resguardados pelo direito de concorrência, notadamente a proteção da livre iniciativa, dos direitos do consumidor, do meio-ambiente, em suas diversas manifestações, e, ainda, da repressão ao abuso do poder econômico.

É necessário entender que sendo a liberdade um valor fundante e estruturante da sociedade capitalista, deve ser natural a autonomia privada dos entes econômicos, com vistas a alcançar o melhor desempenho - lucro - com o menor esforço em termos de fatores geradores desses excedentes e ressalta a naturalidade, em um sistema jurídico assim, a livre disposição dos entes produtivos privados, em movimentos de concentração e dispersão constantes, conforme seja mais vantajosa uma ou outra política de atuação. No que não se pode crer é na prática desleal de imposição interesseira, que só gera danos aos mutuários.

Normas antitruste e sua aplicação devem atuar em conjunto com a evolução da autonomia privada. Não se pode simplesmente “deixar o jogo correr”. É a regulação referida por tais regras que denota a política pública de um País em determinada zona de conflito e atrai ou dispersa investimentos.

A atuação irresponsável nestes domínios faz brotar insegurança jurídica não só para os mutuários, mas à toda a coletividade, o que denota contratos firmados com esteio em atos normativos desprovidos de impessoalidade e que atacam a moralidade que deve seguir no trato administrativo. Sem sombra de dúvidas, nessas situações deparamo-nos com circunstâncias em que o potencial lesivo da contratação à toda coletividade é tamanho que resta maculada a função social extrínseca de referidas contratações.

A preservação da autonomia privada é o motor da atividade econômica capitalista e da preservação de direitos difusos e coletivos os quais poderiam se ver atingidos pela exacerbação ou limitação irresponsável do exercício dessa autonomia privada.

É clara a acolhida constitucional à livre iniciativa, como direito coadjuvante à proteção constitucional da propriedade e que, em ambos os casos, tem-se a conclusão da proteção da autonomia privada. Da mesma maneira é clara, na Constituição, a proteção da livre concorrência, dos direitos do consumidor, do meio ambiente ecologicamente equilibrado, e de outros interesses difusos e coletivos.

Da confluência de direitos assim aparentemente antagônicos, deve seguir-se necessária a aplicação do princípio da proporcionalidade, segundo o qual, os direitos, por mais caros, não comportam o grau absoluto, dada a necessidade de resguardar a igual fruição por todos os que estiverem em idêntica posição, do bem jurídico contemplado na norma. Por lógico que é a conclusão de ser constitucional a imposição de limitações às concentrações entre agentes econômicos e do regramento quanto aos contratos, sob qualquer forma levados a efeito, com vistas à proteção de ambos os quadrantes : o máximo de autonomia privada possível, com o menor risco à concorrência e aos direitos difusos e coletivos ameaçados pelo domínio de mercado relevante de bens e serviços.

Fonte: JusBrasil

Empresa é obrigado a comprovar requerimento por abono

O abono pecuniário (direito do trabalhador em “vender” 1/3 de suas férias) não pode ser imposto pelo empregador. Caso um funcionário acuse a empresa de coagi-lo a abdicar de parte do recesso, é obrigação desta última comprovar que o requerimento foi feito pelo próprio trabalhador.

Esse é o entendimento da 3ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, que, em análise de recurso, condenou uma empresa de alimentos a indenizar empregado por forçá-lo a vender 10 dos seus 30 dias de suas férias. A empresa terá agora de pagar em dobro os dias não usufruídos pelo empregado, acrescidos de um terço sobre a remuneração referente ao mesmo período.

De acordo com a ação, ajuizada por um promotor de vendas, o documento de marcação de férias assinalava uma única opção: 20 dias de recesso, mais 10 de abono pecuniário. Ou seja, os funcionários eram obrigados a fazer a renúncia.

O pedido feito pelo trabalhador, no entanto, foi indeferida em duas instâncias. Ao chegar ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS), que manteve a decisão de primeiro grau, os desembargadores consideraram que a "opção" pelo abono não era suficiente para caracterizar a coerção por parte da empresa. O promotor deveria comprovar, então, a venda irregular.

Em recurso no TST, o funcionário  argumentou que a decisão inverteu o que está previso legalmente. Para ele, se é facultado ao trabalhador a venda de parte das suas férias, a empresa é que deveria comprovar que isso foi solicitado por ele, não o contrário.

Requerimento obrigatório

Na análise do recurso, o relator, ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, verificou que o TRT-4 indeferiu o pedido de indenização "mesmo reconhecendo que não houve requerimento do empregado de abono pecuniário".

Porém, em sua avaliação, o parágrafo 1º do artigo 143 da Consolidação das Leis do Trabalho, ao assegurar ao empregado o direito de requerer a conversão de 10 dias de férias em abono pecuniário, é taxativo ao dizer que isso deve ser solicitado pelo empregado.

Para Agra Belmonte, o requerimento de que trata esse parágrafo informa ao empregador a pretensão do empregado de fazer a conversão de dias de descanso em dias de trabalho, dando à empresa a oportunidade de planejar o pagamento do benefício. Essa medida assegura que a conversão ocorra "por iniciativa e por vontade do empregado, e não por imposição do empregador, ainda que velada".

Por fim, o relator assinalou que, de acordo com a jurisprudência do TST, é "ilegal a concessão de abono pecuniário sem o requerimento do empregado". Com informações da Assessoria de Imprensa do TST.

Clique aqui para ler o acórdão. 

Fonte: Conjur

Tribunal diz que cabe à parte - não ao juiz - a escolha do rito do processo

Publicado por Tribunal de Justiça de Santa Catarina

Por mais nobre que seja a intenção do julgador na conversão, de ofício, dos ritos previstos no Código de Processo Civil para cobrança de alimentos, é desaconselhável esta prática, pois a autoridade retira da parte exequente o direito de, livremente, escolher o rito que entenda mais eficiente para cobrar o que lhe é devido.

Esta foi a conclusão da 6ª Câmara de Direito Civil, ao julgar, em decisão unânime, o recurso de uma criança, representada pela mãe, contra decisão do juiz que revogou a prisão do alimentante. A juíza expedira mandado de execução dos alimentos e, diante da negativa do pai, decretou sua prisão civil. Preso, informou ao Juízo acerca da existência de ação revisional da pensão, onde obteve redução de 70% para 50% do salário mínimo, em audiência.

Assim, o devedor pediu adequação da dívida ao novo índice e a revogação do cárcere, por representar risco ao contrato de trabalho do executado. Ele foi solto pela magistrada, que transformou a ação em execução por quantia certa. A alimentada, inconformada, no agravo, pediu o prosseguimento do processo de execução, na forma específica de cobrança de alimentos, ou seja, de acordo com a escolha de procedimento da autora, com o retorno da ordem de prisão.

A câmara determinou a sequência do processo pelo rito inicial - execução de alimentos, com a expedição de mandado de prisão contra agravado, após a atualização do débito. "O simples fato de o devedor informar que não possui condições de pagar o débito não justifica a modificação do rito da execução pois, se assim procedesse, não teria necessidade a existência da coerção prevista no art. 733 do CPC, [prisão] uma vez que bastaria apenas a alegação de impossibilidade de pagamento para que houvesse a imediata conversão", anotou o desembargador substituto Stanley da Silva Braga, relator do agravo.

Possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com periculosidade

Artigo escrito por Thiago Loures M. M. Monteiro, advogado em Minas Gerais

Introdução

“Ordem e Progresso”, o lema da bandeira nacional reflete um conflito de difícil solução, qual seja: até que ponto a sociedade pode buscar pelo progresso, sem que coloque em risco o bem jurídico mais importante: a vida.

Apesar de inúmeros avanços tecnológicos, certos ofícios continuam refletindo um enorme risco a saúde e vida do trabalhador. Antes de adentrarmos na discussão central do presente artigo, é importante conceituar os dois adicionais que serão tratados, transcrevendo suas respectivas previsões legais, para que o leitor possa compreender seus diferentes conceitos.

Primeiramente, o adicional de insalubridade, está previsto no artigo 192 da CLT, e regulamentado pela Norma Regulamentadora nº 15 (NR 15) do Ministério do Trabalho. O referido artigo da CLT traz a previsão legal do adicional, enquanto que a NR 15 especifica quais atividades são insalubres, e qual o seu respectivo grau.

Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Já o adicional de periculosidade, está previsto no artigo 193 da CLT, e regulamentado pela Norma Regulamentadora nº 16 (NR 16) do Ministério do Trabalho.

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:     

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;      

II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.   

Importante Ressaltar que tais adicionais têm previsão anterior a Constituição, mas foram recepcionados expressamente por ela, como direito básico do trabalhador, especificamente no artigo 7º inciso XXIII da Constituição Federal de 1988.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

Argumentos Contrários à cumulação

Dentre os argumentos contrários à cumulação, se destacam os de ordem técnica processual, uma vez que em tese é possível se imaginar um trabalho que simultaneamente exponha um trabalhador em condições insalubres, e ainda que seja um trabalho perigoso, o que pela lógica permitiria a cumulação.

Quanto ao argumento de direito material, que é o mais frágil desta corrente, defende que a cumulação dos adicionais representaria um enriquecimento sem causa do trabalhador, que já tem o direito de escolher o adicional mais vantajoso economicamente, nos termos do § 2º do artigo 193 da CLT.

Já o argumento técnico processual, amparado no Princípio da Legalidade, é de que a lei prevê claramente que é proibida a cumulação dos adicionais, nos termos do § 2º do artigo 193 da CLT, e ainda no item 15.3 da NR-15 da portaria do Ministério do Trabalho nº 3.214/782.

Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a:      

I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;       

 II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.

        § 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa. 

        § 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. 

        § 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo.   

NR 15-

15.3 No caso de incidência de mais de um fator de insalubridade, será 

apenas considerado o de grau mais elevado, para efeito de acréscimo 

salarial, sendo vedada a percepção cumulativa.

Além das vedações taxativas, o artigo 7º inciso XXIII da Constituição Federal, prevê quais adicionais serão concedidos, utilizando o conectivo “ou”, o que para a corrente majoritária, reflete implicitamente uma vedação para a hipótese de cumulação dos adicionais.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

É importante ressaltar, desde já, que atualmente, o posicionamento majoritário da doutrina e na jurisprudência, é pela impossibilidade de cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, como se vê nos julgado abaixo do TST:

RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. Não se vislumbra afronta direta e literal do art. 7.º, XXIII, da Constituição Federal, uma vez que o aludido dispositivo constitucional estabelece o direito aos adicionais de periculosidade, insalubridade -na forma da lei-. No caso, como escorreitamente decidido pelo Regional, é o disposto no § 2.º do art. 193. E o aludido dispositivo celetista veda a cumulação dos adicionais de periculosidade e insalubridade, podendo, no entanto, o empregado fazer a opção pelo que lhe for mais benéfico. Precedentes desta Corte no mesmo sentido. Recurso de Revista não conhecido.(TST - RR: 1360003720095040751  136000-37.2009.5.04.0751, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O § 2º do artigo 193 da CLT assegura ao empregado a possibilidade de optar, caso a função desempenhada seja concomitantemente insalubre e perigosa, pelo adicional que lhe seja mais vantajoso, a saber: o de periculosidade ou insalubridade. Assim, o egrégio Tribunal Regional, ao decidir pela possibilidade de cumulação dos dois adicionais, violou o artigo 193, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 13956020115120041  1395-60.2011.5.12.0041, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/05/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013)

Argumentos Favoráveis a Cumulação

Aos que defendem a possibilidade e o dever de se cumular os referidos adicionais, existem argumentos tanto de ordem material quanto de ordem técnica processual.

Por evidente, que os argumentos de direito material dizem respeito à proteção a saúde e a vida dos trabalhadores, ressaltando ainda que se tratam de dois adicionais distintos, com hipóteses de incidência e efeitos pecuniários diversos, como vemos nas palavras de Fernando Formulo:

No caso, se optar pelo adicional de periculosidade, estará trabalhando em condições insalubres “de graça”, ou seja, sem nenhuma compensação pecuniária, e vice-versa do caso de optar pelo adicional de insalubridade (caso em que o labor em condições perigosas será prestado sem nenhuma compensação pecuniária), ao arrepio da Constituição e sujeitando-se a manifesto desequilíbrio e desvantagens na relação contratual, comprometida que fica, em rigor, a equivalência das prestações dos sujeitos contratantes.

Quanto aos argumentos técnicos, essa corrente tem duas teses centrais, a primeira diz respeito à inconstitucionalidade da vedação legal, uma vez que a Constituição de 1988, no seu artigo 7º inciso XXIII, não faz menção expressa a vedação, e segundo essa corrente isto demonstra que a Constituição não recepcionou o § 2º do artigo 193 da CLT, que é de 1977.

Como já demonstrado no tópico acima, o entendimento majoritário é de que a Constituição recepcionou a vedação de forma implícita. Contudo é importante ressaltar que o caput do artigo 7º da Constituição, apregoa que em seus incisos estão listados direitos do trabalhador, sendo no mínimo contraditória uma interpretação restritiva de direitos do trabalhador, com base em um de seus incisos, ainda mais de forma implícita.

A segunda tese, e que vem sido acolhida em Tribunais Regionais do Trabalho, é baseada em Direito Internacional do Trabalho, posto que o Brasil já ratificou a convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que em seu artigo 11 alínea b, aplicando-se uma interpretação de proteção a saúde do trabalhador, que é totalmente coerente com o arcabouço jus trabalhista, revoga a vedação prevista no  § 2º do artigo 193 da CLT, que é de 1977.

Convenção 155 OIT

Art. 11. [...]

b) a determinação das operações e processos que serão proibidos, limitados ou sujeitos à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes, assim como a determinação das substâncias e agentes aos quais estará proibida a exposição no trabalho, ou bem limitada ou sujeita à autorização ou ao controle da autoridade ou autoridades competentes; deverão ser levados em consideração os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes;

Nesta linha interpretativa Jorge Luiz Souto Maior assim defende a possibilidade de cumulação dos adicionais:

2. Acumulação de adicionais: como o princípio é o da proteção do ser humano, consubstanciado, por exemplo, na diminuição dos riscos inerentes ao trabalho, não há o menor sentido continuar-se dizendo que o pagamento de um adicional ‘quita’ a obrigação quanto ao pagamento de outro adicional. Se um trabalhador trabalha em condição insalubre, por exemplo, ruído, a obrigação do empregador de pagar o respectivo adicional de insalubridade não se elimina pelo fato de já ter este mesmo empregador pago ao empregado adicional de periculosidade pelo risco de vida a que o impôs. Da mesma forma, o pagamento pelo dano à saúde, por exemplo, perda auditiva, nada tem a ver com o dano provocado, por exemplo, pela radiação. Em suma, para cada elemento insalubre é devido um adicional, que, por óbvio, acumula-se com o adicional de periculosidade, eventualmente devido. Assim, dispõe, aliás, a Convenção nº 155, da OIT, ratificada pelo Brasil.

No mesmo sentido, Sebastião Geraldo de Oliveira defende a revogação do § 2º do artigo 193 da CLT, em razão da convenção nº 155 da OIT:  

Discute-se, também, a possibilidade de cumulação do adicional de insalubridade com o de periculosidade. Pelas mesmas razões expostas, somos também favoráveis. Aponta-se, como obstáculo à soma dos dois adicionais, a previsão contida do art. 193, § 2º, da CLT: "O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido". O dispositivo legal indica que os dois adicionais são incompatíveis, podendo o empregado optar por aquele que lhe for mais favorável. Entretanto, após a ratificação e vigência nacional da Convenção nº 155 da OIT, esse parágrafo foi revogado, diante da determinação de que sejam considerados os riscos para a saúde decorrentes da exposição simultânea a diversas substâncias ou agentes (art. 11, b).

Ressaltando que tal tese vem ganhando força, e o Ministro Mauricio Godinho Delgado, do TST, já manifestou seu entendimento favorável à mesma, conforme se vê no julgado abaixo, no qual o mesmo foi relator, ressaltando que seu voto foi vencido no caso concreto, mas sem dúvida evidencia a robustez da tese:

RECURSO DE REVISTA. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. PAGAMENTO NÃO CUMULATÓRIO. OPÇÃO POR UM DOS ADICIONAIS. Ressalvado o entendimento deste Relator, o fato é que, segundo a jurisprudência dominante nesta Corte, é válida a regra do art. 193, § 2º, da CLT, que dispõe sobre a não cumulação entre os adicionais de periculosidade e de insalubridade, cabendo a opção pelo empregado entre os dois adicionais. Assim, se o obreiro já percebia o adicional de insalubridade, porém entende que a percepção do adicional de periculosidade lhe será mais vantajosa, pode requerê-lo, ou o contrário. O recebimento daquele adicional não é óbice para o acolhimento do pedido de pagamento deste, na medida em que a lei veda apenas a percepção cumulativa de ambos os adicionais. Todavia, nessa situação, a condenação deve estar limitada ao pagamento de diferenças entre um e outro adicional. Para a ressalva do Relator, caberia o pagamento das duas verbas efetivamente diferenciadas (adicional de periculosidade e o de insalubridade), à luz do art. 7º, XXIII, da CF, e do art. 11-b da Convenção 155 da OIT, por se tratar de fatores e, de principalmente, verbas/parcelas manifestamente diferentes, não havendo bis in idem . Recurso de revista conhecido e provido.(TST - RR: 6117006420095120028  611700-64.2009.5.12.0028, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 26/06/2013, 3ª Turma)

Conclusão

A meu ver, o argumento mais frágil desta discussão, é o que afirma que a cumulação seria um enriquecimento sem causa do trabalhador, e a fragilidade deste argumento é obvia, uma vez que se ele está exposto aos riscos que fundamentam o adicional de periculosidade, e ainda aos agentes insalubres que fundamentam o adicional de insalubridade, nada mais justo do que o recebimento pelos dois adicionais, que são distintos.

Quanto aos argumentos técnicos, entendo que o direito tem de acompanhar a evolução da sociedade, que é dinâmica e não pode ficar estagnada em leis antigas ou interesses econômicos de uma pequena parte da sociedade.

Ressaltando ainda que a Dignidade da Pessoa Humana deva ser respeitada com uma interpretação ampla, e não restritiva, a exemplo do judiciário alemão.

Neste cenário, como o maior óbice do judiciário para autorizar a cumulação dos adicionais, era em razão da previsão de vedação expressa do legislador, entendo que com a convenção nº 155 da OIT, o judiciário tem o dever de aplicar a revogação do § 2º do artigo 193 da CLT.

Apenas ressalto, que por segurança jurídica, e em respeito ao Princípio da Legalidade, entendo que os efeitos desta revogação só podem ocorrer desde quando a convenção nº 155 da OIT entrou em vigor no Brasil.

Referências Bibliográficas

TST - RR: 6117006420095120028  611700-64.2009.5.12.0028, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 26/06/2013, 3ª Turma

TST - RR: 1360003720095040751  136000-37.2009.5.04.0751, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013

TST - RR: 13956020115120041  1395-60.2011.5.12.0041, Relator: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 15/05/2013, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013

MAIOR, Jorge Luiz Souto. Em Defesa da Ampliação da Competência da Justiça do Trabalho. Revista LTR, Editora LTR, Ano 70, janeiro de 2006, São Paulo, págs. 14-15

OLIVEIRA, Sebastião Geraldo de. Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador. Editora LTR, São Paulo, 1998, pág. 287

FORMOLO, Fernando. A acumulação dos adicionais de insalubridade e periculosidade. Justiça do Trabalho.[S.I.]V.23,N.269,P.55, 2006

Convenção nº 155 da Organização Internacional do Trabalho.

Norma Regulamentadora nª 15 da portaria do Ministério do Trabalho nº 3.214/782.

DECRETO-LEI N.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943

Constituição da Republica Federativa do Brasil

Fonte: JusBrasil

Modelo de Contestação Cível

Publicado por Gustavo Frozza

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XX VARA CÍVEL DA COMARCA DE XXXXXX:

PROCESSO Nº.:  xxx/xxxxx/xx

xxxxxx SUPERMERCADOS LTDA., já qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seu procurador, infra-assinado – instrumento procuratório acostado, causídico inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, Seção do Rio Grande do Sul, sob o nº. xx.xxxx, com endereço profissional indicado na procuração, onde, em atendimento à diretriz do art. 39, inciso I, do Estatuto de Ritos, indica-o para as intimações necessárias, vem, tempestivamente,  perante Vossa Excelência, com fulcro no art. 278 do Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO, dizendo e requerendo o que segue. 

I. DOS FATOS:

Ajuizou o requerente a presente ação na tentativa de ver ressarcidos danos ocasionados a seu veículo após colisão com o veículo de propriedade da requerida, alegando culpa exclusiva da contestante na colisão dos veículos.

Narra o requerente, falaciosamente, que no dia 8 de junho do ano de 2012, por volta das 8h15min, trafegava com seu veículo VW Saveiro CROSS, ano 2012, cor branca, pela Av. Marechal Floriano Peixoto, na cidade de Soledade/RS, quando o funcionário Matheus, condutor do veículo VW Fusca ano 1969, cor rosa, de propriedade da requerida, sem a devida cautela e com manifesta imprudência, teria colidido a lateral direita do automóvel com a lateral esquerda do veículo do autor.

Sendo assim, ingressou o autor com a presente demanda buscando o ressarcimento dos danos supostamente causados pela conduta do empregado da contestante, pelo que vieram os autos para contestação.

II. DO DIREITO:

Tal narrativa, entretanto, não condiz com a realidade dos fatos, postulando, desde já, pela improcedência da demanda.

Com efeito, informa o requerente que trafegava na pista direita em baixa velocidade, momento em que o preposto da contestante, passando pela pista esquerda, sendo a mesma a "pista rápida", tentou ultrapassar o requerente, momento em que, sem prestar atenção no carro que vinha, tentou entrar novamente na pista, não conseguindo desviar e colidindo no seu veículo.

Ocorre que, consoante se infere do levantamento fotográfico anexo, no local onde a colisão ocorreu não existe área de escape que possibilitasse o desvio para evitar o incidente, razão pela qual a responsabilidade do autor é certa e inquestionável.

Com efeito, o requerente não prestou atenção e também não ligou o pisca alerta para trocar de pista, confirmando o total desrespeito com as normas de tráfego. Por todas essas irrefutáveis razões, a improcedência do pedido inicial é a medida à rigor, pois devidamente comprovada a exclusiva culpa do demandante para o evento danoso.

Não há como afirmar que fora o preposto da Empresa contestante o causador do acidente, pelo contrário, sendo certo que a prova do autor baseia-se exclusivamente em seu relato e nas fotografias que juntou aos autos, o que não gera indícios suficientes de provas contra a demandante.      

III. DOS REQUERIMENTOS:

Pelo exposto, serve a presente Contestação para requerer a V. Exa. que se digne a:

a) Julgar improcedente a presente, visto que inexistem provas para imputar a autoria do fato no empregado da demandada;

b) Em caso de condenação, requeresse ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios a serem arbitrados por V. Excelência;

c) Por derradeiro, requer o deferimento de todos os meios de prova em direito admitidos, caso considere Vossa Excelência necessário para a elucidação dos fatos nesta elencados.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

xxxxxx, 04 junho de 2013.

pp.

xxxxxx xxxx xxxxxx

OAB/RS nº. xxxxx

Fonte: JusBrasil

Construtora é condenada a indenizar cliente por atraso na entrega de imóvel

Publicado por Tribunal de Justiça de Minas Gerais

O juiz da 20ª Vara Cível do Fórum Lafayette, Renato Luiz Faraco, condenou a construtora Tenda ao pagamento de R$ 7 mil de indenização por danos morais a um comerciante vítima de atraso na entrega de um apartamento situado no bairro Betânia, regional Oeste de Belo Horizonte. A construtora também foi condenada a transferir o imóvel para o comerciante em 30 dias após a sentença transitada em julgado (quando não cabe mais recurso) sob pena de multa; e ao pagamento de multa contratual devido ao atraso e de lucros cessantes (neste caso, os aluguéis que o autor da ação deixou de receber por não ter o apartamento disponível para alugar).

O comerciante afirmou ter assinado contrato com a Tenda que previa a entrega do apartamento em 30 de setembro de 2007. Porém, segundo o comprador, a entrega das chaves só ocorreu em 20 de julho de 2009, ocasião em que ele constatou a existência de vários defeitos na construção. O consumidor sustentou, ainda, que a construtora se comprometeu a reparar esses danos e transferir o imóvel, o que não aconteceu. Ao final, ele pediu que a Tenda cumprisse sua obrigação ou devolvesse o equivalente ao valor atualizado do apartamento, além de pedir aplicação de multa contratual pelo atraso, lucros cessantes (aluguéis) e indenização por danos morais.

A construtora contestou alegando que o prazo para a entrega do imóvel, considerando previsão de prorrogação firmada em contrato, venceu em 30 de março de 2008, devendo ser considerado como atraso para aplicação da multa, portanto, apenas o período de abril de 2008 à data da efetiva entrega, em meados de 2009. Afirmou ainda que a certidão de baixa e habite-se referente ao prédio onde fica o apartamento só foi expedida pela Prefeitura em junho de 2009, razão pela qual a entrega não ocorreu antes. Além disso, a Tenda rebateu o pedido de lucros cessantes, pois defendeu que não houve comprovação dos mesmos por parte do comerciante, não sendo eles acumuláveis com a multa por atraso. Por fim, opôs-se ao pedido de condenação por danos morais, pois, segundo a construtora, um mero atraso na entrega do apartamento não era motivo que justifique tais danos.

O juiz considerou que a alegação de demora na expedição de certidão de baixa e habite-se pela Prefeitura não merece acolhida, uma vez que se trata de um risco previsto e assumido pelo negociante profissional, de modo que a construtora deve responder objetivamente pelo atraso e não repassar ao consumidor os riscos de sua atividade. Sendo assim, ele entendeu que está configurado o inadimplemento contratual por parte da Tenda.

Em relação à prorrogação da data de entrega do apartamento, o magistrado verificou no contrato que a tolerância era de 120 dias úteis. Assim, o atraso deve ser considerado apenas após o término dessa prorrogação até a efetiva entrega, e não a partir de 30 de setembro de 2007. Segundo o julgador, não houve abuso dessa cláusula contratual, uma vez que a tolerância teve a aprovação das partes e desde a assinatura do contrato era conhecida.

O julgador entendeu, baseado no contrato de compra e venda, que a multa de 0,5% pelo atraso deve ser aplicada à Tenda considerando-se o valor corrigido do imóvel, e incidindo mensalmente desde o término do período de tolerância até a data da entrega do apartamento.

Tendo constatado, através de documentos, que o comerciante comprou o apartamento para alugá-lo, o juiz considerou que, com o atraso na entrega do imóvel, o comprador deixou de receber a renda de aluguéis esperada caso a Tenda tivesse cumprido suas obrigações. Logo, tem-se por corroborado o dano material sofrido pelo proponente, consistente nos lucros cessantes advenientes da impossibilidade de locar o bem, os quais deverão ser indenizados, completou.

O magistrado também acolheu o pedido de indenização por danos morais, concluindo que o atraso na entrega do imóvel é injustificado. O vultoso investimento de R$ 81 mil desembolsado pelo consumidor, que teve de se desfazer de veículo para a sonhada aquisição, além da frustração das expectativas por ele fixadas, somam-se à recalcitrância da sociedade empresária ré [construtora Tenda] em implementar resolução amistosa ao conflito, autorizando induvidosa conclusão em prol do reconhecimento dos danos morais sofridos pela parte autora, argumentou.

Por fim, o julgador, diante da comprovação do cumprimento das obrigações do comerciante e da inadimplência da Tenda, determinou a entrega do imóvel ao comprador e a transferência da posse e domínio a ele.

Essa decisão é do último dia 18 de outubro. Por ser de Primeira Instância, está sujeita a recurso.

Processo: 0024.10.120.039-2

Responsabilidades do fornecedor

Publicado por Julio Mengue

Por muitas vezes é necessário que se preste atenção no tipo de relação estabelecida para poder, em caso de eventual descontentamento, conhecer de qual ação (neste caso a palavra em sentido técnico), deverá ser proposta e contra quem deverá ser demandada a respectiva ação.

Conforme exposto em meu ultimo artigo “vicio em meu produto, e agora?”, já há uma percepção, ainda que genérica, sobre o conceito de consumidor e fornecedor, cabendo neste momento, um breve aprofundamento na segunda figura para que ao final deste artigo se consiga ter clara e nitidamente a compreensão conceitual deste, bem como identificar qual será o tipo de responsabilização dos atos danosos praticados por eles.

Mencionar-se-á o conceito ora definido pelo Código do Consumidor (CDC) em seu capítulo I, ART. 3º:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Neste ponto é necessário definir que se caracterizará prestação de serviço quando a prestação for mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista. Ou seja, não resta duvidas no âmbito das relações de consumo que o fornecedor será aquele que desenvolve qualquer tipo de atividade seja na comercialização de produtos ou na prestação de serviços.

Da Responsabilidade

A responsabilidade civil encontra-se no rompimento do equilíbrio patrimonial provocado por um dano, ou seja, é o dever contraído pela parte que provocou o dano a outrem ante a inobservância de uma das obrigações que estabelecem um contrato, de indenizar a parte afetada pelo dano ocorrido trazendo o patrimônio agredido ao estado inicial, compensar a dor sofrida injustamente ou restituição de valores com ou sem indenização (perdas e danos) a depender do caso concreto.

Frisarei neste artigo a responsabilidade do fornecedor na relação de consumo, da qual, se resume em amparar o consumidor diante da quebra na obrigação contraída entre si, de modo a preservar sua segurança, dignidade, proteção dos interesses econômicos, etc. Citar-se-á neste momento para melhor ilustrar tal conceito, um trecho mencionado pela Prof. Maria Helena Diniz (2002) no qual ela a conceitua como sendo:

 “O atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo." 

Entretanto há de se demonstrar à responsabilidade pelo fato (defeito) do produto e do serviço, excludentes das responsabilidades e responsabilidade sobre vicio do produto e do serviço.

Já é sabido que defeito de produto é quando este não apresenta ou oferece à segurança que dele legitimamente se espera, se levando em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: a sua apresentação, o uso e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi colocado em circulação, conforme preceitua o ART. 12, § 1º do CDC. Logo, quando houver defeito, o fornecedor responderá independentemente da existência de culpa pela reparação dos danos causados aos consumidores sejam decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos - ART. 12 CDC, ou seja, para melhor ilustrar este conceito suponhamos que uma fabricante de carros disponibilizou um modelo y a uma concessionaria sem o manual de instrução, por exemplo, e a concessionaria por sua vez o vendeu ao consumidor e, quando este tenta ligar o carro, acelera-o demasiadamente fundindo o motor. Neste caso o fabricante responderá independente da existência de culpa do consumidor, ante a ausência de informações sobre a utilização do produto.

Cabe ressaltar o § 3º do referido artigo que tratará das hipóteses das excludentes da responsabilidade, vejamos: 

"O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Ou seja, neste caso, utilizando o exemplo anterior do carro, se houvesse, o manual disponibilizado, e ainda assim, por inobservância do consumidor, este ao manusear o carro de forma incorreta lhe gera o dano. O fabricante neste caso, se provar que a culpa é exclusiva do consumidor ou terceiro, não responderá pelo dano.

A aplicação para o defeito em serviço, só restará configurada quando levada em consideração o modo de seu fornecimento; o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e  a época em que foi fornecido conforme preceitua o ART. 14 § 1ºdo CDC, ressalta-se neste ponto o  § 3º do qual ensejam as excludentes da responsabilidade, vejamos:      

        "§ 3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."   

Se observa também a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais que será apurada mediante a verificação de culpa.

Em apertada síntese, para a questão da prestação do serviço defeituosa o fornecedor também responderá independente de culpa (responsabilidade objetiva) por decorrência do risco assumido, e, aqui o pacto realizado vincula diretamente os contratantes. Nesse caso, mesmo que o serviço prestado não seja realizado pela empresa contratada, essa será responsabilizada totalmente pela execução da obra por força contratual, salvo em prestações personalíssimas, da qual não poderá ser arbitrada por terceiros, obrigando apenas a empresa contratada para aquele respectivo fim. Por exemplo, o consumidor contrata uma empresa de Buffet para seu casamento do qual possui uma característica única de culinária, que é feita pelo “top chef y”, neste caso não poderá o Buffet prestar o serviço por meio de terceiros não sendo as refeições preparadas por este primeiro.

No que tange aos vícios nos produtos e serviços ter-se-ão configurados o vício de qualidade (Art. 18,20 e 21 do CDC), aquele que acontece por inadequação do bem de consumo à sua destinação e, de quantidade (Art. 19 do CDC) o que tem a ver com seu peso e medida.

Nos casos do vicio de qualidade há de se mencionar os vícios ocultos ou aparentes, respectivamente o primeiro não é de fácil percepção ao consumidor, não possibilitando sua constatação mediante a simples avaliação do consumidor, e que se revelará após posto em uso o produto, de modo diverso são vícios aparentes, posto que, estes, são aqueles em que se revelam logo na primeira análise/avaliação da coisa.

A responsabilidade do fornecedor quanto aos vícios de produto ou serviço encontra-se expresso no Arts. 20 (serviços quanto a qualidade), 18 (produtos quanto a qualidade) e ART 19 (serviços quanto a quantidade) do CDC do qual enseja a responsabilidade solidaria nos Arts. 18 e 19. Exemplificar-se-á neste caso, o consumidor que contratou uma escola de idiomas para aprender uma língua especifica e por decorrência da falta de aulas ou falta de disponibilização de materiais (livros,cds, etc) pela escola (fornecedora de serviços educacionais)  para o desenvolvimento deste “aluno”, o prejudica, ou seja, a prestação do serviço padece de vicio de qualidade que a tornou imprópria ao consumo que lhe destina.

Em suma, ante ao que foi exposto neste artigo, se conclui que o fornecedor de produtos ou serviços responderá solidariamente (a depender do caso concreto), independente de culpa, pela reparação de danos gerados por produtos ou serviços (defeituosos ou viciados). Ou seja, que não possibilitam segurança, saúde ou proteção à vida do consumidor bem como aqueles que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta, mensagem publicitária, indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza.  

Lembrando que a solidariedade supramencionada entre os fornecedores enseja a responsabilização do fabricante, comerciante e outros que intermedeiam a disponibilização do produto ou serviço ao destinatário final (consumidor), não obrigando o consumidor a buscar primeiro a solução junto a 1 (um) para demandar posteriormente contra os outros, tendo o direito de demandar contra todos de uma só vez.

Fonte: JusBrasil

Dano moral deve inibir reiteração de equívocos de instituições financeiras

Publicado por Tribunal de Justiça de Santa Catarina

A 1ª Câmara de Direito Civil do TJ, em duas apelações sobre matéria similar, fixou em R$ 35 mil o valor de indenização por danos morais devida por instituições ligadas ao mercado financeiro, em favor de consumidores.

Ambos os casos tiveram tratamento isonômico também em 1º grau, com arbitramento de indenização no patamar de R$ 5 mil. Contudo, os desembargadores consideraram o valor de R$ 35 mil mais adequado aos processos, já que quantias pequenas não desestimulam o oferecimento de serviços defeituosos e outras práticas indesejadas aos clientes de instituições financeiras.

Em uma das ações, uma mulher teve seu nome inscrito de forma indevida no cadastro de maus pagadores. Foi surpreendida quando fazia compras e teve crédito negado por suposto débito com instituição bancária. No outro processo, uma empresa distribuidora de alimentos teve título protestado de forma equivocada, exatamente um mês após quitar a obrigação.

A câmara anotou que o valor da indenização por danos morais tem de ser "sentido" pelas instituições financeiras, e ao mesmo tempo deve minorar o sofrimento das vítimas - sempre, entretanto, com a cautela de não ensejar enriquecimento ilícito ao ofendido. A desembargadora substituta Denise Volpato foi a relatora das apelações (Ap. Cív. n. 2012.074882-2 e 2013.044336-5).