Por ELIANA MARQUES BARIANI ARAÚJO.
INTRODUÇÃO
Trataremos, nesta pesquisa, do aborto de
feto anencefálico, quando se verifica a impossibilidade de vida
autônoma do feto, tema que vem gerando controvérsias em diversos setores
da sociedade.
O aborto é considerado pelo Código
Penal, em seus artigos 124, 125, 126 e 127, crime. Apenas em duas
situações é permitido o abortamento no nosso país: quando há risco de
vida para a gestante (artigo 128, I do Código Penal) ou quando a resulta de estupro (artigo 128, II, do Código Penal).
Portanto, face às previsões legais, o
aborto de feto anencefálico constituiria crime. Porém, Juízes têm dado
autorizações para o aborto nesses casos. Algumas estimativas indicam que
já foram proferidas cerca de duas mil autorizações, permitindo o aborto
em casos de anomalia fetal incompatível com a vida.
A anencefalia é uma patologia congênita
que afeta a configuração encefálica e dos ossos do crânio que rodeiam a
cabeça. O bebê, vítima dessa patologia, ou nasce morto, ou vive por
algumas horas e mesmo por alguns dias, vindo a falecer. A inviabilidade
da vida quanto ao anencefálico é absoluta e cientificamente certa.
Não se trata, como é evidente, de
matéria original, pois fetos anencefálicos sempre existiram. Há, no
entanto, diferença marcante entre o passado e o presente. Antes, o
anencéfalo era reconhecido apenas na interrupção espontânea da gravidez
ou no ato do nascimento. Agora, meios tecnológicos permitem, em nível de
absoluta certeza, denunciar a anencefalia em
precoce. A ultra-sonografia detecta, até os fins do primeiro trimestre
da gravidez, “a ausência simétrica dos ossos da calota craniana”, ou
seja, a acrania, o que autoriza um diagnóstico específico e seguro de
anencefalia. A antecipação diagnóstica coloca em discussão – o que não
seria sequer imaginável em época anterior – a questão da pertinência ou
não, nessa hipótese, da interrupção da gravidez ou da indução do parto.
Diante de tantos embates em torno do
tema, viremos, por meio deste modesto trabalho, apontar soluções e
esclarecer dúvidas a respeito do abortamento em caso de anencefalia.
Abordaremos, primeiramente, o que seja
anencefalia, teceremos considerações médicas e bioéticas a seu respeito,
bem como as condições físicas e psicológicas de uma gestante de um
feto normal e de um feto anencefálico.
Em seguida, discorreremos sobre o crime
de aborto, seu conceito, seu histórico, as excludentes do crime de
aborto, enfim, sobre a criminilização do aborto.
Num terceiro momento, mostraremos algumas correntes favoráveis e contrárias à autorização do aborto de feto anencefálico, com posições jurídicas, morais e religiosas.
Finalmente, faremos uma conclusão, com
o posicionamento desta pesquisadora a respeito do tema focado durante a
pesquisa, atenta aos direitos constitucionais à liberdade e à dignidade
da pessoa humana.
CAPÍTULO I
1- Anencefalia
1.1. Considerações Médicas
O neonato anencefálico exibe uma aparência distintiva com
um grande defeito da calvária, meninges e couro cabeludo associado a um
cérebro rudimentar, que resulta de uma falha do fechamento do neuroporo
rostral. O cérebro primitivo consiste em partes de tecido conjuntivo,
vasos e neuroglia. Os hemisférios cerebrais e o cerebelo geralmente
estão ausentes e identifica-se apenas um resíduo do tronco encefálico. A
glândula hipófise é hipoplásica e os tratos pirmidais da medula
espinhal estão ausentes devido à ausência do córtex cerebral. As
anomalias associadas incluem dobramento das orelhas, fenda palatina e
cardiopatias congênitas em 10-20% dos casos.
O quadro do feto anencéfalo não se
resume apenas às seqüelas já referidas. Inclui ainda a falta do
hipotálamo, o desenvolvimento incompleto da hipófise e do crânio, com
estruturas faciais alteradas, que dão ao anencéfalo uma aparência
grotesca, e anormalidades nas vértebras cervicais. Como descreve Màrio
Sebastiani:
“ a anencefalia caracteriza-se pela ausência de uma grande parte do cérebro, pela ausência da pele que teria de cobrir o crânio na zona do cérebro anterior, pela ausência de hemisférios cerebrais e pela exposição exterior do tecido nervoso hemorrágico e fibrótico”
Os olhos podem parecer, de um modo geral, normais, mas o nervo ótico, se existente, não se estende até o cérebro.
Por todas essas graves carências do
processo de desenvolvimento embrionário, o anencéfalo guarda, em
altíssimo percentual, incompatibilidade com os estágios mais avançados
da vida intra-uterina e total incompatibilidade com a vida extra-uterina.
1.1.1. Critérios definidores de vida e de morte.
O conceito de vida ou de morte se insere
num dado momento do desenvolvimento biológico, mas aí não se cuida mais
de um conceito de biologia ou de medicina e, sim, de algo que
ultrapassa esses limites e chama à colação a filosofia, a ética, a lei e
a própria sociedade.
Ora, desde o informe, de 1968, do Comitê
da Escola de Medicina de Harvard, o coração deixou de ser o órgão
central da vida e a falta de batimentos cardíacos, a representação da
morte. Elegeu-se, em substituição, o cérebro, de forma que a morte
passou a ser definida como a abolição total da função cerebral (whole
brain criterion), o que importa a perda da função integradora do
organismo como um todo, por parte do sistema nervoso central e inclui o
comprometimento de todo o encéfalo, do tronco encefálico e de outras
funções neocorticais.
Entre 1968 e os anos iniciais do
terceiro milênio, as novas tecnologias, na área da biomedicina,
demonstraram, de forma irrefutável, que o conceito de morte cerebral ou
encefálica não possuía o nível de segurança desejável e, mais do que
isso, dava causa a ponderáveis dúvidas sobre sua legitimidade.
Desfez-se, então, a plena identificação
da morte com a morte cerebral. O avanço no conhecimento neurofisiológico
não permitiu encontrar um exame que delimite uma fronteira nítida entre
a vida e a morte neurológica (funções corticais e troncais) de sorte
que os testes diagnósticos de morte cerebral tendem com o passar dos anos a ser mais clínicos do que instrumentais.
Além disso, nas décadas de setenta e
oitenta, foram detectados, em razão de novas tecnologias, quadros
clínicos intermediários, nos quais há diversificação no grau de lesão do
sistema nervoso, como se dá, por exemplo, no estado vegetativo
permanente (EVP) ou na anencefalia.
Embora possam ser identificados alguns
dados aproximativos entre a anencefalia e o EVP, força é convir que há
diferenciações bastante significativas nesses quadros clínicos. Além
disso, há na anencefalia um plus que lhe dá uma configuração especial e
autônoma. Ao contrário de quem se encontra em estado vegetativo
permanente, o anencéfalo não tem o próprio cérebro. (hemisférios
cerebrais e córtex), o que exclui que se possa, em sua relação, adotar o
critério da morte cerebral mesmo que tal critério, apesar das
restrições que lhe são movidas, tenha embasamento legal. Seria um
verdadeiro contra-senso reconhecer a morte cerebral de quem não tem,
materialmente, cérebro.
A situação do anencéfalo não se acomoda,
neurofisiologicamente, ao whole brain criterion, o que requer a busca
de um outro, e mais adequado, critério identificador da morte. Dá-se,
então suporte à teoria da morte neocortical (high brain criterion), que
abandona completamente o sentido puramente biológico da vida e prioriza
em seu lugar os aspectos vinculados à existência da consciência,
afetividade e comunicação, como expressão de identidade da pessoa.
O feto anencefálico carece das
potencialidades que caracterizam e justificam a proteção/inviolabilidade
da vida humana em formação: não seria ato, nem potência.
Mostra-se, portanto, correta a afirmação
de que o feto anencéfalo, um projeto embriológico falido, não é um
processo de vida, mas um processo de morte. Não se está diante de um
nascituro; antes de um morituro. Destarte, os pacientes em estados
neurológicos intermédios – e em particular na anencefalia – que não
atendem aos requisitos da morte cerebral, mas se enquadram: perspectiva
da morte neocortical, não podem ser considerados como tecnicamente
vivos.
1.2. Considerações bioéticas
As novas teconologias, na área
biomédica, possibilitam que, nos primeiros meses de gestação, a mãe
possa dispor de uma informação que, em época anterior, não lhe era
acessível: seu útero abriga um feto anencéfalo. Essa situação
inteiramente nova coloca em linha de colisão dois valores relevantes: de
um lado, o direito da mãe de preservar sua saúde física, psíquica e
social e, também, sua autonomia de vontade e, de outro, o direito à vida
de um anencéfalo. Como equacionar, do ponto de vista bioético, o
impasse? A solução obriga a uma prévia explicitação de cada um dos
valores em conflito.
A gravidez não é um episódio
desimportante na vida de uma mulher. É algo que lhe acarreta a
transformação total de seu ser. Segundo Pámela Chavez Aguilar:
“É uma duplicação: um fazer-se dois: outra pulsação e minha pulsação, outra respiração e minha respiração. Já não é a mesma porque não é uma; é ela transformada em dois. Junto a outro que agora é uma pulsação, uma respiração, mínimos sinais vitais (…) Estar grávida não é pois assunto trivial. Nem enfermidade, nem assunto de órgão corpóreo: é uma situação existencial – limite que coloca a mulher diante do supremo mistério de ser um e ser com outro. Desta forma, o embrião aparece para a mãe como um ser-outro-formando-se-dentro-do-corpo materno”. [2]
Só numa perspectiva intensamente
machista poder-se-ia afirmar que essa duplicação não acarreta alteração
na mulher e que, portanto, não há cogitar, mesmo nas condições de
normalidade da gestação, que sua saúde física ou psíquica não seja
afetada. O que dizer-se, então, quando o ser gerado nas entranhas da
mulher é um anencéfalo ?
O feto anencéfalo apresenta uma
patologia, de caráter embriológico, que não lhe dá chance alguma de vida
extra-uterina. Sua perspectiva de sobrevivência, fora do claustro
materno, equivale a zero. Trata-se, portanto, de um feto inviável
partindo-se da idéia de que viabilidade se conecta direta e
imediatamente com a possibilidade de vida extra-uterina.
O argumento de que todos nascemos para
morrer e que, por isso, o feto anencéfalo não destoa da regra geral,
está longe de ser um argumento válido. Trata-se, na realidade, de um
truísmo dispensável. Ninguém escapa do processo da morte que é certa e
inquestionável. Mas dela não se pode cogitar sem seu antecedente lógico:
a vida. Todos nascemos para morrer. Entre o nascer e o morrer, existe,
no entanto, um processo vital que flui no tempo e que não pode ser
desconsiderado por seu inafastável desfecho. Segundo Schmitt:
“Vida não só significa duração; à vida pertencem saúde, bem-estar, . Doença significa morte; saúde significa vida. Daí também provém a afinidade de sentido entre vida e luz, entre vida e paz, vida e felicidade, vida e habitar na terra prometida. Vida não é só pressuposto, mas soma de todos esses bens”[3]
Na anencefalia, não há o pressuposto da vida; só da morte.
Na hipótese em que a mãe gestante opta
pela interrupção da gravidez ou pela antecipação do parto, os quatro
princípios (autonomia, justiça, beneficência e não-maleficência) que
sedimentam a Bioética se fazem presentes. Ao aceitar-se a manifestação
da gestante, respeitou-se a autonomia de quem, livre e devidamente
informada, deu a solução que considerava mais adequada para si mesma e
para seu grupo familiar. O princípio de justiça alude à
proporcionalidade das contribuições das partes, à eqüidade. No caso,
desafortunamente, a ciência médica somente podia efetuar sua
contribuição para aliviar o dano de que padecia a gestante, uma vez que
nada podia fazer, nem nesse momento, nem em qualquer outro para otimizar
as possibilidades de sobrevida do nasciturus. Sob este ângulo, o justo é
dar ajuda à única pessoa que pode ser auxiliada. O princípio da
beneficência versa sobre a realização de um bem. Adotar a solução
reclamada por quem a pleiteia era autorizar um bem que não apenas
atingia a quem solicitava, mas também a todo um grupo familiar que, com
ela, padecia. Desconsiderar seu pedido entraria em colisão com
o princípio da não-maleficência, já que, induvidosamente, lhe causaria
um sensível prejuízo. A partir da ótica do anencéfalo, não se violava o
princípio da não-maleficência na medida em que o adiantamento do parto
não aumentava as possibilidades de um desenlace fatal que era uma
conseqüência inevitável de sua gravíssima patologia.
É evidente que a manifestação de vontade
da mãe, portadora de feto anencéfalo, no sentido de pôr fim à sua
gravidez, não pode ser imposta por ninguém, muito menos pelo Estado.
Isto significa que cada mulher, no exercício de seu direito de liberdade
e da sua autonomia de vontade pode, desde que devidamente informada,
adotar qualquer direção. Tanto pode legitimamente optar pela expulsão do
anencéfalo como pode querer levar a gravidez a termo. Do ponto de vista
ético, uma e outra hipóteses merecem respeito. O que não pode ser
admitido, é que o Estado, a qualquer título, possa impedir à mulher o
exercício do seu direito de opção.
1.3 – Mudanças psicológicas nos pais durante a gravidez normal
Durante a gravidez, a mãe pode exibir
três estágios do desenvolvimento psicológico. O estágio 1 começa quando a
mulher descobre que está grávida. Sentimento ambivalentes são o padrão,
seja a gravidez planejada ou não. A alegria com o pensamento de gerar
um bebê e o desejo de ser uma mãe perfeita competem com temores de
inadequação e das alterações do estilo de vida que a maternidade irá
impor. Conflitos antigos podem ressurgir à medida que a mulher
identifica-se psicologicamente com sua própria mãe e consigo mesmo
quando criança. O futuro pai enfrenta sentimentos ambíguos semelhantes, e
problemas na relação com os pais podem se intensificar.
O estágio 2 começa com a percepção dos
movimentos do lactente com cerca de 20 semanas ou antes, com a
visualização ultra-sonográfica. Esta evidência palpável de que existe um
feto como um ser distinto freqüentemente exalta os sentimentos da
mulher, tanto positivos quanto negativos. Os pais preocupam-se com
o desenvolvimento saudável do feto e mentalmente ensaiam o que farão se
a criança for malformada. Tranqülizações baseadas em ultra-sonografia
ou amniocentese podem não ser totalmente úteis porque os temores
originam-se tanto de fontes irracionais quanto .
Durante o estágio 3, próximo ao fim da gravidez, a mulher percebe os
padrões de atividade e reatividade fetal e começa a atribuir ao feto uma
personalidade individual e uma capacidade de sobreviver
independentemente. O reconhecimento da vulnerabilidade psicológica da
mãe e do pai expectantes e da potente contribuição do comportamento
fetal facilita intervenção clínica de apoio.
1.4- Condições físicas e psicológicas de uma gestante de feto anencefálico.
Do ponto de vista físico, a anencefalia
aumenta significativamente o risco da gravidez e do parto para a
gestante, por várias causas. Entre elas, menciona-se o fato de estar
acompanhada amiúde (entre 30 e 50% dos casos) de polihidrâmnios com
todas as complicações deles decorrente (dificuldade respiratória,
hipotensão em decúbito dorsal, ruptura uterina, embolia de líquido
amniótico, desligamento normoplacentário, atonia uterina pós-parto,
etc). Comprovou-se, além disso, que os fetos podem ser grandes –
macrossomia fetal – e a ausência de pescoço e o tamanho pequeno da
cabeça fazem com que o tronco tenda a
penetrar no canal do parto junto da cabeça, provocando assim uma grave
distocia. Não obstante, o aumento real desses riscos, não há cogitar
que a vida da gestante esteja em jogo.
Vale, contudo, acentuar que o conceito
de saúde, enquanto direito fundamental tutelado em nível constitucional
(art. 196 da CF) não se limita apenas à saúde física. A Organização
Mundial da Saúde define a saúde como o estado de completo bem estar
físico, mental e social e não simplesmente como a ausência de
enfermidade. Ora, é inquestionável, na hipóteses da anencefalia, que a
saúde psíquica da mulher passa por graves transtornos. O diagnóstico da
anencefalia já se mostra suficiente para criar, na mulher, uma grave
perturbação emocional, idônea a contagiar a si própria e a se núcleo
familiar. São evidentes as seqüelas de depressão, de frustração, de
tristeza e de angústia suportadas pela mulher gestante que se vê
obrigada à torturante espera do parto de um feto absolutamente inviável.
Esta morte certa, que não se permite abreviar no tempo, constitui a
condenação imerecida da mulher grávida e a abolição do exercício de sua
autonomia de vontade.
CAPÍTULO II
2. Crime de Aborto
2.1. Concepção e produto da concepção
A palavra concepção deriva do latim
conceptione, que se traduz pelo ato ou efeito de conceber ou gerar o
produto da concepção no útero materno. Em suma, é o início da geração de
um ser, seja ele racional ou irracional.
O produto da concepção, também
denominado feto, possui conceito controvertido, atendendo-se, porém, a
uma regra comum que é aquela que sugere preteridade à luz, mas que já
possui, decorridos alguns meses dessa fase, as formas da espécie,
pondo-se em estado potencial a sua autonomia biológica.
Feto, portanto, faz pressupor o produto da concepção com formas da espécie, antes de ser dado à luz, circundando sua existência tão-só na esfera biológica ou meramente biológica.
Verificada a fecundação, o ovo então
formado, normalmente, por movimentos peristálticos da trompa, desce ao
útero onde se implanta através da chamada nidação, conservando-se o
mesmo durante os dez primeiros dias. A partir de então, o novo ser passa
a se chamar embrião, que a seu turno, recebe o nome de feto, ao
terceiro mês de gravidez, quando, salvo as proporções, já constitui uma
miniatura da criatura humana.
Assim, a gestação é o lapso compreendido
entre a concepção e o nascimento, oportunidade em que se tem o
desenvolvimento do produto da concepção, na sua vida meramente
biológica, para iniciar o processo de viabilidade do nascimento,
oportunidade em que se poderá constatar a possibilidade de aquisição por
parte daquele da vida biológica-jurídica. Anteriormente ao nascimento, a
questão
no mundo meramente biológico e, ao depois do nascimento, constatada a
autonomia biológica daquele, a vida ou existência passa a ter sentido
jurídico.
2.2. Conceito de Aborto
Aborto é a interrupção da gravidez com
a destruição do produto da concepção. É a morte do ovo (até três
semanas de gestação), embrião (de três semanas a três meses) ou feto
(após três meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O
produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido pelo organismo da
mulher ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes de sua
expulsão. Não deixará de haver, no caso, o aborto.
Preferem alguns o termo abortamento para
a designação do ato de abortar, uma vez que a palavra aborto se
referiria apenas ao produto da interrupção da gravidez. Outros entendem
que o termo legal – aborto – é melhor, quer porque está no gênio da
língua dar preferências às formas contraídas, quer porque é o termo de
uso corrente, tanto na linguagem popular como na erudita, quer, por fim,
porque nas demais línguas neolatinas, com exceção do francês, diz-se aborto.
O aborto pode ser espontâneo ou natural
(problemas de saúde da gestante), acidental (queda, atropelamento, etc.)
ou provocado (aborto criminoso). As causas da prática do aborto
criminoso podem ser de
econômica (mulher que trabalha, falta de condições para sustentar mais
um filho, etc.), moral (gravidez extra-matrimônio, estupro, etc.) ou
individual (vaidade, egoísmo, horror à responsabilidade, etc).
Os defensores da liberação do aborto
apontam várias razões: um país que não pode manter seus filhos não tem o
direito de exigir seu nascimento; a ameaça penal é ineficaz porque o
aborto raramente é punido; a proibição leva a mulher a entregar-se a
profissionais inescrupulosos; a mulher tem o direito de dispor do
próprio corpo, etc. Atualmente, grande número de países não mais
incrimina o aborto quando provocado até o terceiro ou quarto mês de
gravidez (Suécia, Dinamarca, Finlândia, Inglaterra, França, Alemanha,
Áustria, Hungria, Japão, Estados Unidos, etc.).
O Código Penal brasileiro prevê os
crimes de auto-aborto e consentimento no aborto (art. 124), aborto sem
consentimento da gestante (art. 125) e aborto com o consentimento da gestante (art. 126).
2.3. Histórico sobre a criminalização do aborto
Embora sempre se tenha constituído uma
prática comum de todos os tempos e entre todos os povos, o aborto sempre
foi incriminado por todas as legislações, sendo considerado, em épocas
remotas, assunto de caráter exclusivamente familiar, às vezes com algumas repercussões no direito privado.
Através da história, passou-se por todos
os extremos em matéria de repressão, sendo ele sucessivamente ou de
forma concomitante, liberado ou punido, duramente castigado, inclusive com a morte, ou castigado de forma mitigante.
No Oriente e na Grécia antiga, o aborto
ficava geralmente impune, o mesmo ocorrendo em Roma, nos primeiros
tempos, por considerar-se o feto como parte integrante do corpo da mãe.
Já na Grécia era corrente a provocação do aborto.
Na Idade Média, a punição do aborto
generalizou-se, fazendo, todavia, uma distinção baseada na doutrina de
Aristóteles e na autoridade de Santo Agostinho, entre feto animado e não
animado. Só seria punível o aborto, se o feto já fosse dotado de alma, o
que se entendia ocorrer comumente, quarenta dias após a concepção,
conforme fosse varão ou mulher.
A distinção era, por outro lado,
repelida por alguns doutores da Igreja, os quais comparavam o aborto ao
homicídio cruel da pessoa indefesa, que deveria ser reprimida com a morte, ainda mais que impedia, fosse ministrado o sacramento do batismo.
Sem dúvida, foi o Cristianismo que
trouxe a concepção válida até os dias de hoje, no sentido de que o feto,
mesmo no ventre materno, embora não se possa reputar como pessoa no seu
sentido jurídico, representa um ser a quem a sociedade deve proteger e
garantir o direito à vida.
Sob seus influxos, os imperadores
Adriano, Constantino e Teodósio reformaram o antigo direito e
assimilaram o aborto criminoso ao homicídio. Essa diretriz rumada pelo
Cristianismo, foi aceita por quase todos os povos civilizados, carreando
nas legislações, unicamente as penalidades impostas aos infratores, que
iam desde a pena capital até mesmo à simples multa.
O excessivo rigor da punição foi
denunciado pelos filósofos do século XVIII, que propugnavam pela
abolição da pena de morte, também para esse delito. Realmente, foi ela
sendo abolida aos poucos e em toda parte, ficando a quem o praticasse
tão-só a prisão, pouco mais ou menos prolongada, conforme o caso.
Na época moderna, dois movimentos lutam
por novas alterações: um que almeja o abrandamento da pena para
facilitar as condenações; e outro, que propugna pela descriminalização
total ou parcial.
Algumas legislações admitem livremente o
aborto consentido e procurado pelas gestantes. Atualmente, grande
número de países não mais incrimina o aborto quando provocado até o
terceiro ou quarto mês de gravidez (Suécia, Dinamarca, Finlândia,
Inglaterra, França, Alemanha, Áustria, Hungria, Japão, Estados Unidos,
etc.). A maior parte, contudo, acolhe apenas uma descriminalização
parcial, no sentido de tornar legal o aborto só quando realizado sob
especificadas e determinadas circunstâncias, como é o caso do .
A tendência geral na atualidade é a
atenuação da pena para a mulher que pratica o aborto ou consente e penas
mais severas para os abortadores.
De um modo geral há, hoje, uma falange sustentando necessária a prática do aborto, outra condenando o ato.
2.4. Excludentes do Crime de Aborto
Prevê o art. 128 do Código Penal casos
de aborto legal, quando ocorrem circunstâncias que tornam lícita a
prática do fato. “não se pune o aborto praticado por médico: I – se não
há outro meio de salvar a vida da gestante; II – se a gravidez resulta
de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou,
quando incapaz, de seu representante legal”.
São causas excludentes da criminalidade,
embora a redação do dispositivo pareça indicar causas de ausência de
culpabilidade ou punibilidade.
2.4.1. Aborto necessário
A previsão do aborto necessário (ou
terapêutico), constante no inciso I do artigo 128 do Código Penal, no
entender da doutrina, caracteriza caso de estado de necessidade (que não
existiria no caso de perigo futuro). Para evitar qualquer dificuldade,
deixou o legislador consignada expressamente a possibilidade de o médico
provocar o aborto se verificar ser esse o único meio de salvar a vida
da gestante. No caso, não é necessário que o perigo seja atual, bastando
a certeza de que o desenvolvimento da gravidez poderá provocar a morte
da gestante. O risco de vida pode decorrer de anemias profundas,
diabetes, cardiopatias, tuberculose pulmonar, câncer uterino, já
conformação da mulher, etc. Tais riscos, porém, atualmente podem ser
superados tendo em vista a evolução da medicina e cirurgia.
O médico não necessita do consentimento
da gestante para intervir, já que a este somente se refere o inciso II
(aborto sentimental). Cabe ao médico decidir sobre a necessidade do
aborto, a fim de ser preservado o bem jurídico que a lei considera mais
importante (a vida da mãe) em prejuízo do bem menor (a vida
intra-uterina).
2.4.2. Aborto sentimental
A autorização do aborto sentimental (ou
ético, ou humanitário) está prevista no artigo 128, inciso II do Diploma
Legal já citado e é aquele que pode ser praticado por ter a gravidez
resultado de estupro. Tem-se entendido que, no caso, há, também, estado
de necessidade ou causa de não-exigibilidade de outra conduta.
Justifica-se a norma permissiva porque a mulher não deve ficar obrigada a
cuidar de um filho resultante de coito violento, não desejado. Além
disso, freqüentemente o autor do estupro é uma pessoa degenerada,
anormal, podendo ocorrer problemas ligados à hereditariedade.
Para que o médico pratique o aborto não
há necessidade, evidentemente, de existência da sentença condenatória
contra o autor do estupro e nem mesmo de autorização judicial. Deve ele
submeter-se apenas ao Código de Ética Médica, admitindo como prova
elementos sérios a respeito da ocorrência do estupro (boletim de
ocorrência, declarações, atestados, etc.). Não havendo menção na lei à
necessidade de autorização judicial para a prática do aborto
sentimental, não há legítimo interesse num pedido com tal finalidade.
Havendo presunção de violência do estupro, nos termos do art. 224, bastará a prova da causa (menoridade, alienação mental, etc).
Resultando a gravidez não de estupro,
mas de atentado violento ao pudor (art. 214), aplica-se o dispositivo,
isentando-se o agente, pela aplicação da analogia in bonam partem
O dispositivo refere-se exclusivamente
ao aborto e por isso o infanticídio praticado pela mulher estuprada ou a
seu pedido é criminoso.
2.5. Aborto Eugenésico
Tem-se entendido que não há excludente
de criminalidade no chamado aborto eugenésico (ou eugênico) que é o
“executado ante a suspeita de que o filho virá ao mundo com anomalias
graves, por herança dos pais”. Há décadas, surgiu o problema do
nascimento de crianças com graves
deformações em virtude da utilização pela mãe, durante a gestação da
substância conhecida como thalidomide. Dizem os doutrinadores que se há
um caso característico de abortamento eugênico em que a punição seria
desaconselhada pela piedade, esse é o trazido a debate pela Thalidomide.
O Código Penal considera suscetível de pena o abortamento eugênico. Há,
entretanto, uma tendência à descriminação do aborto eugênico em
hipóteses específicas.
CAPÍTULO III
3. Aborto de Feto Anencefálico
3.1. Correntes Favoráveis
3.1.1. Princípios da dignidade da pessoa humana, da autonomia da vontade e do direito à saúde
O princípio da dignidade da pessoa
humana é trazido no texto Constitucional como fundamento da República
brasileira. Leiamos o art. 1°: “Art. 1°. A República Federativa do
Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
I – a soberania
II – a cidadania
III – a dignidade da pessoa humana”.
A dignidade da pessoa humana foi alçada
ao centro dos sistemas jurídicos contemporâneos. A Constituição de 1988
se integra ao movimento doutrinário pós-positivista, caracterizado pela
reaproximação entre o direito e a ética, pelo resgate dos valores
civilizatórios e pela primazia dos direitos fundamentais. Pois bem:
obrigar uma mulher a conservar no ventre, por longos meses, o filho que
não poderá ter impões a ela sofrimento inútil e cruel. Adiar o parto,
que não será uma celebração da vida, mas um ritual de morte, viola a
integridade física e psicológica da gestante, em situação análoga à da
tortura. Sobre esse princípio a Doutora em Antropologia e Pós –Doutora
em Bioética – Débora Diniz, e que é competente, atualizada e séria
pesquisadora sobre o tema no Brasil, discorre que:
“… o princípio da dignidade da pessoa humana deve ser considerado fundamental para a ética da antecipação terapêutica. O diagnóstico da má formação fetal incompatível com a vida é uma situação de extremo sofrimento para as mulheres e os futuros pais. São situações em que todos os recursos científicos disponíveis para reverter o quadro da má formação são nulos”. [4]
Efetivamente, o princípio da dignidade
da pessoa humana é básico na interpretação da ordem normativa e serve de
luzeiro para desvendar caminhos, que alguns não vêem ou teimam em não
vê-los, sob o enfoque de concepções que, contraditoriamente, negam o
mencionado princípio.
À gestante de um feto anencefálico basta
que lhe conceda a eficácia do princípio da dignidade da pessoa humana.
E, para assim agir, basta que se lhe reconheça o direito de interrupção
terapêutica de uma gravidez, marcada pela patologia, que constrange e
perturba a ciência e os homens.
O princípio da autonomia da vontade
justifica-se como princípio democrático, no qual a vontade e o
consentimento livres do indivíduo devem constar como fatores
preponderantes, visto que tais elementos ligam-se diretamente com o princípio da dignidade da pessoa humana. O posicionamento de Flávia Piovesan e Daniel Sarmento é brilhante, senão vejamos:
“Com fundamento nos direitos à liberdade, à autonomia e à saúde, entendemos caber à mulher e aos casais, na qualidade de plenos sujeitos de direitos, a partir de suas próprias convicções morais e religiosas, a liberdade de escolha quanto ao procedimento médico a ser adotado em caso de anencefalia fetal. A responsabilidade de efetuar escolhas morais sobre a interrupção ou o prosseguimento da gravidez não apenas assegura à mulher o seu direito fundamental à dignidade mas permite a apropriada atuação dos profissionais de saúde. Impedir a antecipação terapêutica do parto, em hipóteses de patologia que torna absolutamente inviável a vida extra-uterina, significa submeter a mulher a um tratamento cruel, desumano ou degradante, equiparável à tortura, porque violatório de sua integridade psíquica e moral”. [5]
Os fundamentos básicos do direito à
saúde no Brasil estão dispostos no art. 6°, “caput” e nos arts. 196 e
200 da Constituição Federal. O art. 196 é especialmente importante na
hipótese:
“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômica que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao aceso universal e igualitário à ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A previsão expressa do direito à saúde
na Carta de 1988 é reflexo da elevação deste direito, no âmbito mundial,
à categoria de direito humano fundamental. Ressalte-se , neste ponto,
que saúde, na concepção da própria Organização Mundial de Saúde, é o
completo bem estar físico, mental e social, e não apenas a ausência de
doença. A antecipação do parto em hipótese de gravidez de feto
anencefálico é o único procedimento médico cabível para obviar o risco e
a dor da gestante. Impedir a sua realização importa em indevida e
injustificável restrição ao direito à saúde. Desnecessário enfatizar que
se trata, naturalmente, de uma faculdade da gestante e não de um
procedimento a que deva obrigatoriamente submeter-se.
3.1.2. Fato Atípico
O aborto anencefálico não se enquadra
nos tipos penais contemplados nos artigos 124 e ss. do CPB. O
fundamento sob o qual isso seria possível só pode ser encontrado na
teoria da imputação objetiva, que diz que quem cria risco permitido não
responde pelo fato praticado. O risco permitido exclui a imputação
objetiva. Logo, a tipicidade. A regra de ouro da imputação objetiva é a
criação ou incremento de um risco proibido, isto é, risco juridicamente
desaprovado.
Impõe-se firmar a seguinte premissa: o
aborto anencefálico não é um fato materialmente típico, porque a morte,
nesse caso, não se dá num contexto de risco proibido, e sim, permitido.
A base dessa valoração decorre da
ponderação entre o interesse de proteção de um bem jurídico e o
interesse geral de liberdade. No aborto anencefálico parece não haver
dúvida que o risco criado (contra o bem jurídico vida do feto) não é
desaprovado juridicamente. Os princípios constitucionais da dignidade da
pessoa humana, da legalidade, liberdade e autonomia da vontade, com como o direito à saúde, todos da CF, conduzem à conclusão de que não se trata de uma morte (ou antecipação dela) desarrazoada.
Não há dúvida que o artigo 5° da CF
assegura a inviolabilidade da vida, mas não existe direito absoluto.
Feliz, portanto, a redação do artigo 4° da Convenção Americana de
Direitos Humanos, que diz: “ninguém pode ser privado da vida
arbitrariamente.”
O que se deve conter é o arbítrio, o
abuso, o irrazoável. Quando há interesse relevante em jogo, que torna
razoável a lesão ao bem jurídico vida, não há que se falar em criação de
risco proibido. Ao contrário, trata-se de risco permitido. A conduta
que gera risco permitido, por isso mesmo, não é materialmente típica,
por faltar-lhe o requisito (normativo) da imputação objetiva.
Podemos afirmar tudo em relação ao
aborto anencefálico, menos que seja um caso de morte arbitrária. Ao
contrário, antecipa-se a morte do feto (cuja vida, aliás, está
cientificamente inviabilizada), mas isso é feito para a tutela de outros
interesses sumamente relevantes (saúde da mãe, sobretudo psicológica,
dignidade, liberdade, etc.). Não se trata, portanto de uma morte
arbitrária. O fato é atípico justamente porque o risco criado não é
desarrazoado. Basta compreender que o “provocar o aborto” do artigo 124
significa provocar arbitrariamente o aborto para se concluir pela
atipicidade (material) da conduta.
Mas é preciso que se constate, com
toda clareza, a inviabilidade do feto. Porque é essa inviabilidade
(cientificamente certa), aliada a vários outros interesses relevantes em
jogo (sofrimento da gestante, angústia, afetação de sua saúde mental e
psicológica, dignidade humana, etc.), que torna a antecipação do parto
uma medida razoável. Fora das hipóteses de inviabilidade certa da vida,
jamais se pode conceber o aborto.
Esse, portanto, é o fundamento da atipicidade do aborto anencefálico.
3.1.3 – Inexigibilidade de Conduta Diversa
Afirmam alguns autores que a saída para o
abortamento em casos de anencefalia está na atipicidade material, face
à ausência de risco proibido, segundo a teoria da imputação objetiva,
pela qual a tipicidade se dá pela criação ou a incrementação de um risco
relevante e proibido.
A teoria da imputação objetiva consiste
basicamente no seguinte: só pode ser responsabilizado penalmente por um
fato, se criou ou incrementou um risco proibido relevante e, ademais,
se o resultado jurídico decorreu desse risco. :
“o risco criado (contra o bem jurídico vida do feto) não é desaprovado juridicamente. (…). Aquilo que se causa no contexto de um risco permitido (autorizado, razoável) não é juridicamente desaprovado, logo, não é juridicamente imputável ao agente. No aborto anencefálico, não existe uma morte arbitrária, ao contrário, antecipa-se a morte do feto (cuja vida, aliás, está cientificamente inviabilizada), mas isso é feito para a tutela de outros interesses sumamente relevantes (saúde da mãe, sobretudo psicológica, dignidade, etc.). Não se trata, então de uma morte arbitrária. Por isso que o fato é atípico”. [6]
Ora, se há vida, mesmo que inviável
extra-uterinamente, não há como admitir que uma conduta que visa
destruí-la seja permitida. A vida, mesmo que inviável, é protegida
juridicamente. A Constituição garante a todos os seres humanos, bem ou
malformados, sadios ou doentes, o direito à vida desde a concepção.
Não podemos justificar o abortamento por
ser o produto da concepção um condenado à morte. O risco criado,
indubitavelmente, é proibido. A vida está presente, apesar de ser
inviável.
Em síntese, não se pode admitir que o
abortamento de feto portador de anencefalia seja considerado fato
atípico por conta da ausência de risco proibido. Se há vida, o risco é
proibido. A nossa Constituição Federal, bem como o nosso Código Penal,
não amparam somente o bem jurídico vida viável.
A solução da questão suscitada depende da adoção ou da teoria bipartida ou da tripartida.
Os partidários da teoria bipartida vêem o
crime como sendo fato típico e antijurídico. No que tange à
culpabilidade, haverá crime, ainda que um de seus elementos não se
verifique.
Já os adeptos da teoria tripartida
(predominante mundialmente falando), entendem que o crime seria fato
típico, antijurídico e culpável. A culpabilidade, portanto, integraria o
conceito de crime.
Afirmam que o crime, como conduta
tipicamente antijurídica é causa da resposta penal (efeito penal). A
sanção penal será imposta somente quando for positivo o juízo de
reprovação.
Aduzem que a tipicidade e a
antijuridicidade são também pressupostos da pena. Na medida em que a
sanção penal é conseqüência do crime, este é pressuposto daquela. Dessa
forma, não somente a culpabilidade, mas também o fato típico e
antijurídico são pressupostos da pena.
Na verdade, é na culpabilidade que
encontraremos uma saída satisfatória para os casos de interrupção da
gestação em casos de anencefalia.
Reinhard Frank, um dos precursores do
sistema Neoclássico ou NeoKantista, em 1907, em sua obra Estrutura do
conceito de culpabilidade, afirmou que a culpabilidade deveria ser
composta por um novo elemento: a exigibilidade de conduta diversa. Esse
autor vinculou a culpabilidade à idéia de reprovabilidade. Como
poderíamos condenar alguém que agiu exatamente igual qualquer outra
pessoa agiria na mesma situação? Segundo Francisco de Assis Toledo:
“Não age culpavelmente – nem deve ser portanto penalmente responsabilizado pelo fato – aquele que, no momento da ação ou omissão, não poderia, nas circunstâncias, ter agido de outro modo, porque, dentro do que nos é comumente revelado pela humana experiência, não lhe era exigível comportamento diverso” [7]
Como bem ensina o professor Damásio:
“não há culpabilidade todas as vezes que, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, não se possa exigir do sujeito uma conduta diversa daquela por ele cometida. Assim, a exigibilidade de comportamento diverso constitui um dos elementos da culpabilidade, enquanto a não-exigibilidade constitui a razão de algumas causas de exclusão da culpabilidade”. [8]
O abortamento nos casos de anencefalia
amolda-se totalmente nos requisitos necessários à exclusão da
culpabilidade por inexigibilidade de outra conduta. Não se pode exigir
da gestante, assim como do médico, conduta diversa.
É inquestionável, nos casos de
anencefalia, que a saúde psíquica da gestante passa por graves
transtornos. O diagnóstico da inviabilidade de vida do feto cria na
gestante uma grave perturbação emocional, idônea a contagiar a si
própria e a seu núcleo familiar. Diante de tantas circunstâncias
anormais não se pode exigir da gestante conduta diversa do abortamento.
No que tange ao médico que realiza o
abortamento, também não se pode exigir outra conduta. Tal profissional
da saúde não pode ser compelido a prolongar o sofrimento psíquico da
gestante.
Tendo em vista todo o exposto, concluímos que nos casos de abortamento de feto com
anencefalia, onde está presente a causa de exclusão da culpabilidade
denominada inexigibilidade de conduta diversa, o(s) agente(s) está(ão)
isentos de pena. Há crime, porém o autor é isento de pena ante a
ausência de reprovabilidade da conduta.
3.2- Correntes Contrárias
3.2.3 – Parecer Jurídico
No Brasil o Código Penal define o aborto
como crime contra a vida, prevendo porém que ele não seja punido apenas
em duas hipóteses: quando a gestação é decorrente de estupro ou quando
não há outro meio para se salvar a vida da mãe. Como a gravidez de um
nascituro anencefálico normalmente não é resultado de estupro nem
implica risco para a vida da mãe, o aborto neste caso é claramente
proibido pela lei.
Do ponto de vista legal, em toda a doutrina jurídica brasileira encontrada nos
mais comuns de Direito, o aborto é definido como: a interrupção da
gravidez com a morte do produto da concepção; a interrupção do processo
de gravidez, com a morte do feto; a interrupção da gravidez, com a conseqüente morte do feto.
Dizer, portanto, que a antecipação do
parto em casos de gravidez de feto anencefálico não caracteriza aborto,
como tipificado no Código Penal, é um contra-senso elementar, como o é,
também, dizer que na gestação de um feto anencefálico não há potencial
de vida a ser protegido, pois somente o feto com
capacidade potencial de ser pessoa pode ser sujeito passivo de um
aborto. Não se descaracteriza o crime, na espécie, pela circunstância de
haver expectativa de reduzida existência extra-uterina, não sendo
sequer possível, desde logo, prever o momento provável do óbito. Não se
aplica ao aborto vountário de feto anencefálico o disposto no art. 128,
I, do Código Penal, não resultando dessa gestação especial risco à vida
ou mesmo à saúde da gestante, conforme a doutrina e pronunciamentos
técnicos examinados
Autorizando-se o aborto de feto
anencefálico, sacrificado está o direito à vida. No caput do artigo 5°,
da Constituição Federal o direito à vida é posto como marco primeiro, no
espaço dos direitos fundamentais.
O artigo 4° da Convenção Americana sobre
Direitos Humanos afirma: “ Toda pessoa tem direito a que se respeite
sua vida. Este direito estará protegido pela lei, no geral, a partir do
momento da concepção”.
A Convenção sobre os Direitos da
Criança, no seu artigo 1°, reconhece: “ a criança, por falta da
maturidade física e mental, necessita de proteção e cuidado especiais,
aí incluída a proteção legal, tanto antes, como depois do nascimento”.
Portanto, os diplomas legais, tanto do direito interno, quanto internacional, estabelecem que vida há, desde a concepção.
Ora, o nascituro é o ser humano já
concebido, cujo nascimento se espera como fato futuro e certo. O bebê
anencéfalo, por certo nascerá. Pode viver segundos, minutos, horas,
dias, e até meses. Isto é inquestionável. Se o tratamento normativo do
tema protege a vida, desde a concepção, por certo que o direito à vida
não se pode medir pelo tempo, seja ela qual for, de uma sobrevida
visível.
Portanto, o direito à vida é atemporal,
vale dizer, não se avalia pelo tempo de duração da existência humana. O
feto no estado intra-uterino é ser humano, não é coisa. O feto
anencefálico é ser humano
e em desenvolvimento no útero materno, embora a anomalia que o acomete,
tendo a sua vida e a dignidade humana a proteção da ordem
constitucional e legal. A natureza de ser humano, desde a concepção e
até a morte, não se altera pela malformação encefálica, que atinge parte
das funções encefálicas, subsistindo, porém as funções do sistema
nervoso dos níveis medular e encefálico inferior, possuindo organismo
vivo, dotado de órgãos e sistemas vitais, conforme a ciência revela, não
cabendo ver, nele, destarte, um morto no ventre materno.
Finalmente, pela interpretação conforme a
Constituição e pela primazia jurídica do direito à vida, o aborto de
feto anencefálico deve ser indeferido, porque isso importaria em
destruir a vida do ser vivo e em desenvolvimento no útero materno, ou
seja, fulminar, irreversivelmente, o direito fundamental à vida do feto
anencefálico, antecipando-lhe a morte, eliminando uma vida que, mesmo se
houver de ser breve, embora indeterminado o momento do óbito, nem com
isso deixará de ser vida humana protegida pela Constituição e pelas
leis, com a nobreza do ser humano.
3.2.4. Considerações sobre vida a partir da fecundação
A questão do aborto de feto anencefálico
não envolve apenas uma problemática teológica, moral ou religiosa, mas
eminentemente científica. Devemos seguir o que diz a ciência sobre se
existe vida humana a partir da fecundação. O eminente e conhecidíssimo
cientista, Jérôme Lejeune, professor da universidade de René Descartes,
em Paris, que dedicou toda a sua vida ao estudo da genética fundamental,
descobridor da Síndrome de Down, nos diz que, na verdade, a vida começa
na fecundação. Quando os 23 cromossomos masculinos se encontram com
os 23 cromossomos da mulher, todos os dados genéticos que definem o
novo ser humano já estão presentes. A fecundação é o marco do início da
vida. Daí para frente, qualquer método artificial para destruí-la é uma
assassinato.
A ciência demonstra insofismavelmente – com
os recursos mais modernos, como os potentes microscópios eletrônicos – ,
que o ser humano, recém fecundado, tem já o seu próprio patrimônio
genético e o seu próprio sistema imunológico diferente da mãe. É o mesmo
ser humano – e não outro – que depois se converterá em bebê, criança,
jovem, adulto e ancião.
O processo vai-se desenvolvendo
suavemente, sem saltos, sem nenhuma mudança qualitativa. Não é
cientificamente admissível que o produto da fecundação seja nos
primeiros momentos somente uma “matéria germinante”.
Aceitar, portanto, que depois da
fecundação existe um novo ser humano, independente, não é uma hipótese
metafísica, mas uma evidência experimental.
Nunca se poderá falar de embrião como de
uma “pessoa em potencial” que está em processo de personalização e que
nas primeiras semanas pode ser abortada.
Se o embrião é um ser humano, o problema
do aborto não é somente um problema religioso, mas de ética natural:
envolve um homicídio. Não se pode sustentar que suprimir a vida de um
adulto representa um problema religioso, já que é fundamentalmente uma
questão humana e jurídica, independente de qualquer conotação religiosa.
E entre um adulto e um bebê, entre um bebê e um embrião não existe,
como define a ciência, nenhuma diferença qualitativa, essencial.
Se o feto anencefálico vive, é um ser
humano que não pode ser trucidado pelo aborto. Não seríamos capazes de
matar um pobre ancião, um acidentado que perdeu a capacidade de falar,
de olhar, de comer, só porque aparentemente tenha uma vida vegetativa,
como também não poderíamos matar uma criança débil mental, excepcional,
sem cometer um homicídio.
A respeito deste tema temos que ser conseqüentes com
a ciência. A vida tem que ser respeitada, ainda que não seja desejada
pela mãe, ainda que se tenha a certeza de que o novo ser vai morrer.
A lei não pode permitir que o seio da
mãe – o lugar que deveria ser o mais seguro para o bebê – se torne o
lugar mais perigoso, e os progenitores, os algozes que decretam a sua
sentença de morte.
Embora essas situações envolvam uma
experiência humana muito sofrida, que exija até um sacrifício heróico,
deve-se levar em consideração que o ser que vai nascer tem a sua vida
própria, independente da decisão de outrem.
Só tem o direito de dar a vida e tirá-la Deus. Autorizar o aborto, mesmo no caso de feto anencefálico, é tentar repartir com Deus esta prerrogativa que só Ele possui.
CONCLUSÃO
De tudo quanto foi exposto e sustentado durante esta pesquisa, podemos ter as seguintes conclusões:
A questão do abortamento de feto com anencefalia vem gerando controvérsia em diversos setores da sociedade.
A anencefalia é uma patologia congênita
que afeta a configuração encefálica e dos ossos do crânio que rodeiam a
cabeça. A conseqüência deste problema é um desenvolvimento mínimo do
encéfalo, o qual com freqüência apresenta
uma ausência parcial ou total do cérebro. A parte posterior do crânio
aparece sem fechar e é possível, ademais, que faltem ossos nas regiões
laterais e anterior da cabeça.
Por todas essas graves carências do
processo de desenvolvimento embrionário, o anencéfalo guarda, em
altíssimo percentual, incompatibilidade com os estágios mais avançados
da vida intra-uterina e total incompatibilidade com a vida
extra-uterina. A manutenção da vida extra-uterina de bebês nascidos com anencefalia é impossível.
A mulher que é compelida a manter uma
gestação inviável é exposta a terrível sofrimento, que já foi equiparado
à tortura, além disso, a mulher sofre um risco maior do ponto de vista
da saúde física. Se uma gestante tem o diagnóstico de gravidez de feto
anencefálico e deseja interromper a gestação e esse direito lhe é
negado, ela sofre sérios riscos de desestruturação psicológica, tais
como depressão e psicose. A própria gestação já é conceituada como um
momento de alteração profunda, isto é, perturbação acentuada de um
estado corporal. Toda gestação representa um momento de grandes
transformações. Se a mulher sofre a ameaça de não poder decidir sobre
uma gravidez de feto anencefálico, ela está sendo submetida a graves
danos de cunho traumático, os quais se acrescentam ao momento delicado
de qualquer gravidez.
A interrupção da gestação de feto
anencefálico, na visão da Bioética, não ofenderia nenhum de seus
princípios, quais sejam: autonomia, justiça, beneficência e
não-maleficência.
O Código Penal Brasileiro previu, em
1940, apenas duas possibilidades de aborto legal, em caso de estupro e
para salvaguardar a vida da gestante. Naquela época ainda não havia o
diagnóstico da anencefalia na gestação. Porém, o direito da gestante de
interromper a gravidez em caso de anencefalia, não depende da edição de
nova lei, pois decorre de direitos fundamentais da mulher, previstos na
Constituição. Deve-se ater aos princípios fundamentais da dignidade da
pessoa humana, da autonomia da vontade e do direito à saúde.
À gestante de um feto anencefálico,
basta que lhe conceda a eficácia do princípio da dignidade da pessoa
humana, dando-lhe o direito de interromper uma gravidez marcada pela
patologia, que constrange e perturba a ciência e os homens. Do mesmo
modo, respeitar a vontade e o consentimento livres do indivíduo deve
constar como fatores preponderantes, além de que impedir a interrupção
importa em indevida e injustificável restrição ao direito à saúde,
entendendo saúde como o completo bem estar físico, mental e social e não
apenas a ausência de doença.
Juridicamente analisando, podemos
concluir que não se pode excluir a tipicidade do aborto de feto
anencefálico, sob o argumento de que há a ausência de risco proibido,
pois apesar da vida extra-uterina ser improvável (inviável), há vida, de
maneira que tal é tutelada por nossa Constituição, bem como se há vida o
risco é proibido.
Na verdade, é na culpabilidade que
encontramos uma saía satisfatória para a interrupção da gestação em
casos de anencefalia, pois a conduta típica deve ser praticada em
situação em que seja lícito exigir do agente, individualmente
considerado no seu momento histórico, comportamento diferente. Não basta
o cometimento de um fato típico e antijurídico para que surja a
reprovação da conduta, é imprescindível que o agente, nas circunstâncias
do fato, em face de situação pessoal, tenha a possibilidade de realizar
outra conduta. Trata-se da inexigibilidade de conduta diversa.
Ora, as condições que envolvem o
abortamento de feto com anencefalia são totalmente anormais, de maneira
que anormal também é o ato volitivo. Não se pode exigir do agente uma
conduta determinada quando as circunstâncias concomitantes pressionam em
sentido contrário. Se, em razão de determinada situação fática, há um
vício de vontade, não pode o autor de uma infração penal ser considerado
culpado, pois não agiu com vontade livre e
desimpedida. Todas as vezes que o processo psíquico de motivação estiver
contaminado pelas condições anormais do meio, deixa de haver vontade
livre, e o agente não será considerado culpado por sua conduta. É
inexegível outra conduta, não incidindo o juízo de reprovação, pois
nestes casos, não se pode exigir que a gestante carregue um ser que,
logo ao nascer, perecerá.
Tendo em vista todo o exposto, concluímos que nos casos de abortamento de feto com
anencefalia, onde está presente a causa de exclusão da culpabilidade
denominada inexigibilidade de conduta diversa, o (s) agente (s) está
(ão) isento (s) de pena. Há crime, porém o autor é isento de pena, ante a
ausência da reprovabilidade da conduta.
Não podemos deixar de mencionar, também,
as opiniões contrárias, que entendem que autorizando-se o aborto de
feto anecefálico, sacrificado está o direito à vida, protegido por nossa
Constituição. Não se descaracteriza o crime, na espécie, pela
circunstância de haver expectativa de reduzida vida extra-uterina, não
sendo sequer possível, desde logo, prever o momento provável do óbito.
Os diplomas legais, tanto do direito interno, quanto internacional,
estabelecem que vida há, desde a concepção e, por certo, o direito à
vida não se pode medir pelo tempo, sendo atemporal, vale dizer, não se
avalia pelo tempo de duração da existência humana.
Nas correntes religiosas, também
encontramos opiniões no sentido de que a vida deve ser respeitada, ainda
que não seja desejada pela mãe, ainda que se tenha a certeza de que o
novo ser vai morrer. Embora essas situações envolvam uma experiência
humana muito sofrida, deve-se levar em consideração que o ser que vai
nascer tem a sua própria vida, independente da decisão de outrem.
Além disso, entendem essas correntes,
que só tem o direito de dar a vida e tirá-la Deus e, autorizando o
aborto, mesmo em caso de feto anencefálico, está-se tentando repartir com Deus esta prerrogativa que só Ele possui.
Porém, não podemos confundir questões morais ou religiosas com
questionamentos jurídicos; não cabe, dentro de uma sociedade
pluralista, o entendimento de que a opção da mulher, gestante de
anencéfalo, pela interrupção da gravidez ou pela antecipação do parto,
deva ficar subordinada a considerações morais ou a dogmas religiosos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGUILAR, Pámela Chavez. Consideraciones
acerca de la condición de la madre embarozada, em Bioética, entre
utopais e desarrazos. Buenos Aires: AD-HOC, 2002, p. 376/385.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS
TÉCNICAS. NBR 10520: Informação e documentação: citações em documentos:
apresentação. Rio de Janeiro, 2002.
___________. NBR 14724: Informação e documentação: Trabalhos acadêmicos: apresentação. Rio de Janeiro, 2002.
___________. NBR 6023: Informação e documentação: Referências: elaboração. Rio de Janeiro, 2002.
AULETE, Caldas. Mini dicionário contemporâneo da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2004.
AVERY, Gordon B. Neonatologia. Rio de Janeiro, Editora Médica e Científica LTDA, 2ª Edição, 1984, p. 978.
BARROSO, Luis Roberto. Artigos, pareceres, memoriais e petições. Disponível em http://www.planalto.gov. br/ccivil_03/revista/Ver_70/Artigos/Art_Luis.htm Acesso em 16 fev 2006.
BEHRMAN, Richard E.; KLIEGMAN, Robert
M.; JENSON, Hal B.. Tratado de Pediatria. 16ª Edição. Rio de Janeiro:
Editora Guanabara Koogan S. A .. p.31; 1777.
CIFUENTES, Dom Rafael Liano. Aborto em casos especiais. Disponível em: http://.diocesedelimeira.org.br/noticias_imp.php?NotID+934 Acesso em: 10 mar 2006.
DINIZ, Débora; RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por Anomalia Fetal. 1ª Reimpressão. Brasília: Letras Livres, 2004, p. 81.
DOUTRINA CATÓLICA. Anencefalia e Aborto. Disponível em: http://geocities.yahoo.com.br/worth_2001/bl.html. Acesso em: 06 fev 2006.
FRANCO, Alberto Silva Franco.
Anencefalia. Breves considerações médicas, bioéticas, jurídicas e
jurídico-penais. Revista dos Tribunais n° 833, março, 2005.
GOMES, Luiz Flávio. Teoria da Imputação
Objetiva e Aborto Anencefálico. Revista Jurídica Consulex. Brasília,
n.202, p. 40-44. 15 jun. 2005.
GOMES, Luiz Flávio. Aborto por
anencefalia e imputação objetiva: Exclusão da Tipicidade (II). Revista
Síntese de Direito Penal e Processo Penal, n° 33, p. 6.
JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral. Editora Saraiva, 23ª Edição, 1999. p. 481.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de
Direito Penal. 22ª Edição. São Paulo: Editora Atlas S. A., 2004. v. 2:
Parte Especial, arts. 121 a 234 do CP. p. 93-102.
NOGUEIRA, Sandro D’Amato. Anencefalia.
Novas considerações em face da dignidade da pessoa humana, da legalidade
e da autonomia de vontade. Disponível em: http://www.epm.org.br/SiteEPM/Artigos/Anencefalia.htm. Acesso em: 10 mar 2006.
O STF e o Aborto de Anencéfalos: saiba mais. Disponível em: http://www.portaldafamilia.org/scpainel/cart017.shtml Acesso em: 10 mar 2006.
ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. OAB: interrupção de gestação de anencefálico não é aborto. 16 ag 2004. Disponível em: http://www.oab.org.br/noticia.asp?id=2528. Acesso em: 26 dez. 2005.
PETRY, André. Uma história Severina. Revista Veja. Editora Abril, edição 1953, ano 39, n° 16, 26 de abril de 2006, p. 93.
PIOVESAN, Flávia, SARMENTO, Daniel. STF e anencefalia. Disponível em: www.folha.com.br, 2004. Acesso em : 10 março 2006.
QUEIROZ, Eduardo Gomes de. Abortamento de feto anencefálico e a inexigibilidade de conduta diversa. Disponível em : <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id+7770>. Acesso em: 06 fev 2006.
SCHIMITTI, Dicionário de Teologia Bíblica, p. 1141/1146.
SEBASTIANI, Mário. Analisis ético bajo e
concepto Del fato como paciente em los casos de anencefalia, Lexix
nexix – jurisprudência . Fasc. 4, Buenos Aires: Abeledo Perrot, 23 de Julio, 2003, p. 78/82.
SILVEIRA, Néri. Néri da Silveira é contra o aborto de anencéfalos. Disponível em http://jus2.uol.com.br/pecas/texto.asp?id=602. Acesso em: 10 mar 2006.
SPOLIDORO, Luiz Cláudio Amerise. O Aborto e sua antijuridicidade. São Paulo: LEJUS, 1997.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 3ª Edição, ps. 315/316
UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA. Manual para Elaboração de Trabalhos Acadêmicos e Científicos. São Gonçalo, 2002.
[1]
SEBASTIANI, Mário, Analisis ético bajo el concepto def feto como
paciente en los casos de anencefalia, Lexis Nexis-jurisprudência
Argentina, p. 78/82)
[2]
AGUILAR, Pámela Chavez, Consideraciones acerca de la condición de la
madre embarozada, em Bioética, entre utopias e desarragos, p. 376/385.
[4] DINIZ, Débora, RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por anomalia fetal, p. 81.
[5] PIOVESAN, Flávia, SARMENTO, Daniel. STF e anencefalia. Disponível em: www.folha.com.br, 2004.
6 GOMES, Luiz Flávio. Aborto por Anencefalia e Imputação Objetiva:
Exclusão da Tipicidade (II). Revista Síntese de Direito Penal e Processo
Penal n° 33. p.6
[7] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. Págs. 315/316.
[8] JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. Parte Geral. pág. 481.
